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法律理念逻辑研究本文作者：唐凌云 张南宁 单位：中山大学法学院 中山大学逻辑与认知研究所 在过去一千多年间,法律在一大半时间里是用来当做统治者的管理工具,直到近两百年来,法律才在一群哲学、法学者的奋斗之下,有了自己的生命,成为了社会的稳定器。18世纪,自然法学理论的产生标志着法律逐渐走向成熟。到了19世纪,英国法学家奥斯丁(JohnAustin)提出将法律视为命令的分析法学成为当时的主流学派。但到了19世纪末,分析主义法学的主流地位开始动摇。为了维护和巩固逐渐陷入危机的政治统治,资产阶级统治者不得不寻找新的法学理论。凯尔森(HansKelsen)的纯粹法学正是19世纪的分析主义法学分衍出的重要法学派别。纯粹法学理论彻底抛弃了古典自然法学理论,把奥斯丁的分析主义法学推向了极端,并开始了法律的形式理性化之路。 一、凯尔森纯粹法学的理论体系 凯尔森被认为是20世纪最重要的法学理论家之一,他的纯粹法学理论作为法实证主义的一个主要流派,在西方法学理论史上占有重要地位。纯粹法学理论,继承了康德的应然与实然的法律逻辑,对实在法的结构进行了深入分析,形成了实在法的一般理论。 (一)规范等级体系 凯尔森的纯粹法学又叫做“规范法学”“概念法学”。凯尔森认为纯粹法学的对象是关于实在法的一般理论,即研究法律规范及其要素和相互关系,针对的是法律的现实它规定人们应当如何行为,这是一种规范关系和服从关系。法律是由众多规范形成的体系,规范之间有层次性,即“上位效力下位”。法律规范要能找到上位的法律规范作为它的基础,最上面是“基本规范”。凯尔森认为“规范”是表达某人应当如何行为这一事实的一个规则,而并没有任何人真正要他这样做的含义;规范并不依赖任何意志,而是藉助于“应当”,它规定人们“应当如何行为”而不是指人们“实际上如何行为”,所以说凡是法律规定的事或行为都是应当遵守的事或行为;实际上是不是发生这种事或行为,并不影响规范的存在和效力。亦即“规范就是应当,应当就自然有效”。每一个规范效力的理由都来自另一个更高的规范,所有规范组成一个规范体系。“这些规范的统一体是由这样的事实构成的:一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,而这一regressus(回归)以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体。”[1](141)按照凯尔森的理论,所有法律规范都是根据另一个更高的法律规范制定的,也就是说,每一个法律规范的效力都是由另一个更高的法律规范授予的。这样由低到高,一直追溯到最终的一个法律规范,即“根本规范”,也就是宪法,而宪法的权威是预设或假定的。这样,每一个法律规范都有了可以最终追溯到宪法的法律效力,所有这些具有法律效力的规范加在一起就形成了一个有机的、统一的法律体系。 (二)非理性正义 “凯尔森认为,正义就是一个意识形态概念,是一种反映个人或群体的主观倾向的价值偏爱的“非理性的思想”......根据凯尔森的观点,正义就是把某个一般性规则确定适用其内容所适用的一切案件”[2]。按照凯尔森的解释,正义是一种主观的价值判断,因此不能用理性的认识方法来加以回答。正义的问题取决于情感因素的价值判断,因而在性质上是主观的,它只对判断者有效,从而是相对的。凯尔森说,纯粹法学专注于实在法,既不捍卫什么正义,也不反对什么正义。它所追求的是真实和可能的法律,而不是正确的法律。如果我们要在实证主义的领域确立一种正义的概念,那么它只能是一种“合法性”,即将一般规则实际应用到应该适用的一切场合,那便是正义的;把它适用于不应该适用的场合,那便是非正义的,“只有在合法性的意义上,正义的概念才能进入法律的科学中”[1](14)。纯粹法学并非反对法律应是正义的要求,而是认为纯粹法学作为一门科学,自己不能够科学地回答某一法律是否合乎正义以及正义究竟包括什么要素,正义不过是人类不能认识的一种理想。 (三)有效性 “既然规范调整人的行为,而人的行为是在时间和空间上发生的,那么,规范也就对一定时间和一定空间是有效力的。”[1](45)凯尔森在讨论规范的时候,把“存在”这一术语当做“有效性”的同义词来使用(亦就是说“规范的存在”与“规范的有效”同义),而“有效性”又被他定义为那种可以用逻辑的方式从最高权力者的某种意志行为中或从“基本规范”中推导出来的东西。凯尔森用了很大的篇幅来区分“效力”与“实效”。“法律效力的意思是指法律规范有约束力,人们应当像法律规范所规定的那样行为,应当服从和适用法律规范。法律实效意思是人们实际上就像根据法律规范规定的应当那样行为而行为,规范实际上被适用和服从。”[1](42)因此,“凯尔森关于一种法律体系存在与否的意见