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独立董事的法律责任及其免除 [摘要]独立董事制度为上市公司必建的制度，然而独立董事所承担的法律责任却常被人们忽视，我国对此在法律规制上也比较欠缺。本文依据国家有关法律法规规章,运用法学原理,借鉴国外成果的经验,结合我国的实际,比较详细地分析了独立董事的民事责任，及独立董事法律责任的免除，并对构建独立董事免责机制提出了建议。 [关键词] 独立董事 民事责任 免责 目 录 一、独立董事概述 二、独立董事的法律责任 三、独立董事法律责任的免除 绪 论 独立董事制度是公司治理结构的一个重要组成部分。在英、美等国“一元制”的公司治理结构中，直接在董事会下设独立董事，以便加强对经营者的监督。不仅如此，一些实行“二元制”的国家，如韩国和日本，在东南亚金融危机以后，为了完善公司治理结构，也引入了独立董事制度。 在我国，由于在公司治理结构模式中存在 “一股独大”和国有股权虚置问题，而监事会形同虚设，内部人控制严重，导致了大股东对中小股东利益的侵害。为了完善我国的公司治理结构，2001年中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》、2002年《上市公司治理准则》的第三章第五节和2005年第三次修改的《中华人民共和国公司法》第四章第五节对上市公司组织结构的特别规定都强调在我国的上市公司中必须设立独立董事。虽然有法律明确规定上市公司必须设立独立董事，但对于如何完善独立董事制度却没有作出细致的规定。要使独立董事充分发挥其功能作用，达到设置独立董事之初衷，就必须建立健全配套的法律责任规范和免责机制。因此，本文就我国立法现状，并借鉴国外对独立董事的法律责任及其免除的有关规定进行研究探讨。 一、独立董事概述 （一）独立董事的涵义 根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事各国对独立董事的定义虽不一样，但其所要表达的含义是一致的：独立董事是那些独立于管理层，除了收取费用和少量持股外，与公司没有任何可能严重影响其作出独立客观判断的关系，具有完全意志，代表公司全体股东和公司整体利益的董事。 独立董事有时被称为外部董事或非执行董事，事实上，这几个概念是不能完全等同的，内部董事、外部董事是北美常用的称谓。执行董事、非执行董事则多为英国和英联邦国家使用。内部董事一般指现任公司负责人和雇员以及关联方经济实体的负责人和雇员，也称执行董事。外部董事是相对于内部董事而言，一般指非本企业的职工与管理人员而出任公司的董事。外部董事又分为灰色董事和独立董事两大类。灰色董事有时也称作“灰色的外部人”，是指除供职于董事会而与管理层相联系外，还与管理层有着个人的和经济利益上的联系的外部董事。而独立董事除供职于董事会外，与公司管理层不存在其他联系。由此可知，外部董事包括独立董事，但并不一定是独立董事，也可以说独立的外部董事或独立的非执行董事才是真正意义上的独立董事。 独立性是独立董事的本质所在，也是区别于其他董事的根本所在。如何判断独立董事的独立性，成为独立董事最基本的界定。美国律师公会规定：只要董事不参与经营管理，与公司或经营者没有任何重要的业务或专业联系，才可以被认为是独立的。3我认为独立董事的独立性具体表现在：⑴经济地位上的独立。独立董事不能与所任职的公司有经济联系或业务往来，自身利益不能与公司利益发生冲突，只从公司领取董事报酬，无其他利益关系，这避免了独立董事在工作中受经济利益的影响而有违职责。⑵法律人格的独立。独立董事由股东大会选举产生，独立于公司的股东、董事会和管理层，作为全体股东的合法权益代表，享有对董事会决议的表决权和监督权。基于人格独立的要求独立董事与所任职的公司不能存在任何可能影响其进行独立判断的关系，如与公司的高级管理人员存在密切的家庭关系或类似关系、雇佣关系、业务关系等。 （二） 独立董事的职责 独立董事首先要履行一般董事的职责，其次还要履行独立董事的特别职责，以增强董事会的独立性。其特别职能主要有以下几个方面：第一，对控股股东及其派入公司的董事、经营管理人员与公司之间的关联交易进行监督和审查。这是在上市公司设立独立董事的首要目的。我国在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》指导意见》4 在我国上市公司中，独立董事在公司董事会中所占比例仅为1/3，在很大程度上阻碍了独立董事职权的有效行使。独立董事在董事会决策上无法占据主要地位，而当独立董事的意见与公司不统一时，法律只规定必须对外披露，而无其他实质有效的具体措施来发挥独立董事作用，实属遗憾。 二、独立董事的法律责任 独立董事的责任是指独立董事对自己违反法定义务（注意义务和诚信忠实义务） 所必须承担的法律责任。明确独立