共有土地变价分割执行程序中於拍定後共有人得否行使优先承-司法新声.docVIP

共有土地之變價分割程序與共有人之優先承購權 一、前言 此處所謂「共有土地之變價分割程序」，係指土地共有人中之一人或數人依民法第824條第2項請求法院裁判分割共有土地，且法院依同條項第2款判決「變賣該共有土地，以價金分配於各共有人」，而共有人中之一人或數人以此一確定判決為執行名義聲請強制執行，依強制執行法第131條第2項之規定，此時執行法院得拍賣該共有土地，並分配其價金，且其拍賣程序準用關於不動產之強制執行規定。 又所謂「共有人之優先承購權」，則指土地法第34條之1第4項所規定，當共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購之權利，此一優先承購權之要件包括「優先承購之權利主體須為他共有人」、「共有人與第三人間之出賣或類似買賣行為須有效存在」、「以同一價格共同或單獨優先承購」及「出賣應有部分之共有人應通知他共有人，如違反此一通知義務，應負損害賠償責任」，依學說及實務之見解，該共有人之優先承購權僅具有債權效力，僅能對違反者請求損害賠償，而不能對抗已發生之物權變動。 在共有土地之變價分割程序中，於拍定後，共有人中之一人或數人得否依土地法第34條之1第4項之規定行使其優先承購權？若執行法院未於拍賣公告登載系爭土地共有人得以同一價格共同或單獨優先承購之意旨，亦未將載有此意旨之通知書送達該土地共有人，或拒絕該土地共有人行使其優先承購權，是否合法，共有人得否聲明異議？此一問題位於物權法、土地法及強制執行法之交會領域，引起實務處理上極大之爭議，基於該爭議問題在實務上之重要性及在思考上之趣味性，故筆者欲先整理最高法院之不同見解，再對此等見解予以檢討及補充，以提出個人之初步想法，並達拋磚引玉之目的。 二、最高法院實務見解之整理 就此一問題，迄今最高法院之見解不一。在此類實務見解中，可歸類為肯定說者，例如：「按土地共有人依土地法第34條之1第1項規定，出賣共有土地之全部，其為處分之共有人，僅係對自己之應有部分處分自己之權利，其得一併處分他共有人之應有部分，乃源於法律之授權，並非以此剝奪他共有人依同條第4項所定之優先承購權，是共有人依首揭規定出賣共有土地之全部時，他共有人對於出賣共有土地全部之共有人之應有部分，依同條第4項規定應有優先承購之權利。而執行法院之拍賣，性質上為買賣之一種，於執行拍賣共有土地之全部時，共有人自亦有依同樣條件優先承購之權。其次，分割共有土地之變賣分配，係將共有土地予以變賣，以所得價金分配於各共有人，此與金錢債務執行時，由債權人聲請拍賣債務人之土地，將其拍得價金清償債務人之債務不同。故於共有土地變賣分配之執行程序，為使共有人仍能繼續其投資計劃，維持共有土地之經濟效益，並兼顧共有人對共有土地之特殊感情，即無禁止土地共有人應買之必要，各該共有人當然有依相同條件共同或單獨優先承買之權利。．．．」。 再者，可歸類為否定說者，例如：「．．．原法院以：按土地法第34條之1第4項係規定：共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。因法院判決變賣共有物分配其價金而拍賣全部共有土地，與上開法條係規定部分共有人出賣其應有部分不同。又雖得認為變賣共有物全部，仍係對各共有人之應有部分全部變賣，再抗告人對於再抗告人以外之其他共有人出賣其應有部分，得依前開法條主張其係他共有人，有優先承買權，但就再抗告人對於自己出賣應有部分，再抗告人並非他共有人，則顯與上開法條之要件並不相符，則此一部分既非再抗告人得主張優先承買，則再抗告人仍不得就共有物全部變賣主張優先承買。雖再抗告人並不被禁止應買之資格，但仍應參與應買競標，不得於第三人拍定後，再為主張優先承買權，因而維持執行法院所為之裁定，駁回再抗告人之抗告，經核並無適用法規顯有錯誤情事。．．．」；「．．．原法院以：按共有人依土地法第34條之1第1項之規定，出賣共有土地，就該共有人而言，仍為出賣其應有部分，不過對應有部分較少之共有人應有部分，有權代為處分而已，是以不同意出賣之他共有人有優先承購權，惟法院就共有物為變價分割，所變賣者乃共有物所有權全部，並非共有人之應有部分，此際全體共有人已立於出賣人之地位，自不得主張上開法條第4項之優先承購權。況如多數共有人均主張優先承購，即無法消滅共有關係，亦與變價分割意旨不符。本件既屬變價分割共有物之拍賣，依上說明，系爭土地共有人自無優先承購權，．．．經核並無適用法規顯有錯誤之情事。」。 大致而言，上開肯定說可整理為下列兩點理由： （一）執行法院之拍賣性質上為買賣之一種，於執行拍賣共有土地之全部時，共有人自亦有依同樣條件優先承購之權。惟此處優先承購（應買、承買）之對象究為「共有土地之全部」，抑或係「其他共有人之應有部分」？從「是共有人依首揭規定（即土地法第34條之1第1項）出賣共有土地之全部時，