读《法律的概念》后对法之定义思考选读.docVIP

一、法律命令说之不足 （一） 本书的任务 哈特教授在《法律的概念》一书中给自己提出的任务是“推进对法律、强制与道德这些既有区别又有联系的社会现象的理解……阐明法律思想的一般框架。”（哈特著，张文显等译《法律的概念》，中国大百科全书出版社，1996年，序言，第1页）法律的概念是法律科学中第一个基础性的概念，前人已经有不少工作，哈特教授的新意在于试图运用实证分析，尤其是语义分析方法对法律的概念重新作一思考。 他首先对前人的思考作了一些批评，认为他们的工作虽然曾经有重要价值，但仍然不足以成为法律的概念的最好定义，这些观点都过于简单化、极端化了，而哈特希望能够对法律的概念中的复杂性有更多的包容性。他列举出的这些观点有：官员决定说，法院判决说，法规说，制裁说。哈特对这些理论作了这样的恰当评价：“与其说它们是冷静的定义，倒不如说他们是对那些被过分忽视了的法律真理的巨大夸张，其光芒使我们得以看见法律之中的许多隐蔽之物，但是，这种光芒如此之强，以致于使我们对其余的东西视而不见，并因此使我们对法律仍然没有一个清晰而全面的见解。”（第2-3页）这一评价既说明了这些理论的独特价值，也指出了其不够充分的原因。因此，哈特将在此基础上起步，继续思考法律的概念。 哈特给自己提出了这样三个问题：“法律与以威胁为后盾的命令有何区别与联系？法律义务与道德义务有何区别与联系？什么是规则以及规则达到何种程度才成为法律？”（第14页）他的工作也由此开始。 （二）法律命令与指令 哈特首先分析命令说。他发现，其实命令说所指的命令并不是一切命令，“它非常强烈地暗示某种组织的存在，这种组织具有相对稳定的等级结构”。（第21页）因而，“发布命令是典型地对人们运用权威而不是运用施加伤害的权力，虽然它也可能与伤害的威胁相联系，但是一个命令主要不是诉诸畏惧，而是诉诸对权威的尊重。命令这个概念与权威有着极强固的联系，它远比强盗的以威胁为后盾的命令更接近于法律。”（第21页）因此，以与命令说最相近似的刑法来看，命令也不仅仅是一种简单的威胁。“这种标准的形式——刑事法规也不例外，在法律的所有种类中，它最类似于以威胁为后盾的命令——在两个方面表现出它的普遍性。一方面，它指出一个普遍的行为模式；另一方面，它又把这一模式适用于一个普通的角色群，属于该角色群的人们被期待着能够注意到这一行为模式适用于他们，他们应该对之加以遵行。”（第22页）这样，它可以分析出两种不同的内容：普遍的行为模式和普遍的效力。“这个普遍服从的事实却展现了法律与强盗的命令之间的决定性差别。法律具有相对持久和稳定的特点，而一个人对另一个人的纯粹暂时性的支配地位，则很自然地被看成是与法律相反的一致。”（第25页） 因此，将命令说简单化，等同于强盗的命令，是不能包括命令说这样的内涵的。因此，通过分析发现这个命令是“以威胁为后盾的、被普遍的服从所支持的普遍命令。”（第25页）这样就将命令说推进了一步，它是不能被简单化为强盗命令的。至此，哈特得出一个初步结论：“任何国家的法律都将是以威胁为后盾的普遍命令，发出这种命令的人既可以是主权者，也可以是服从于主权者的那些下属们。”（第27页） （三）法律的多样性 以上文所得出的初步结论（我们仍称其为“命令说”）为基础，哈特继续分析法律的的概念。首先，“命令说”似乎更接近于刑法，但是在法律体系中刑法之外，还存在许多的其他法律，这样命令说遇到了第一个局限，它不能说明刑法以外的其他部门法。哈特说：“刑法及其制裁与我们的命令模式中以威胁为后盾的普遍命令之间，至少存在着惊人的相似之处。这种普遍命令与侵权法之间也存在着某种类似之处，……但是，还有其他重要类别的法律，因为它们执行的是完全不同的社会功能，所以与以威胁为后盾的命令全然无共同之处。”（第29页）与强加责任和义务的“命令说“相反，存在着授予权力的法律，一方面，它授予个人以权力。“这种法律不强加责任或义务，而是通过授予人们以某些指定的程序，遵循某些条件，在法律强制框架范围内创设权利和义务结构，来为个人提供实现他们愿望的便利。”（第30页）“如此授予个人的以合同、遗嘱、婚约等方式形成与他人的法律关系的权力，是法律对社会生活的最大贡献之一。”（第30页）另一方面，它也授予官方以权力。“它所授予的法律权力具有公共或官方性质，而非私人性质。这种权力在司法、立法和行政这三个部门（统治权力习惯上、虽然是含糊地分为这三个方面）到处可见。”（第31页）因此，虽然法律通常更多地显示出一定的强制性，但是还是存在着授权性。“授予和界定立法权力之行使方式的规则和至少类似于以威胁为后盾的命令的刑法规则之间存在着重大区别，尽管它部分地被上述复杂情况所遮蔽。”（第33页）命令说的缺陷是非常明显的，因此一个法律的概念还没有达到。 哈特批评了简单化的做法，他们为了达到一个一般的法