隐匿在法律适用中的相继进路.PDFVIP

２０１７年７月　　　　　　　　　 西安交通大学学报（社会科学版）　　　　　　　　　　 Ｊｕｌ．２０１７ 第３７卷第４期（总１４４期）　　ＪｏｕｒｎａｌｏｆＸｉ′ａｎＪｉａｏｔｏｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅｓ） Ｖｏｌ．３７（ＳｕｍＮｏ．１４４） ＤＯＩ：１０．１５８９６／ｊ．ｘｊｔｕｓｋｘｂ．２０１７０４０１３ “隐匿”在法律适用中的相继进路 徐大闯 （浙江大学 光华法学院，浙江 杭州３１００１２） ［摘　要］　行政争议的有效解决取决于法律适用的说服力和决断力，其中前者取决于对何为法律规则共识 的探求，后者则有赖于在规则缺失时何者能作出更好的判断。在“杭州啄木鸟鞋业案”中，法院通过认识因素 得出了司法解释并修正了行政解释，但仅凭法律解释无法得出商品是否构成类似的判断，“隐匿”其中的意志 因素被凸显出来。不确定法律概念的具体化分为规范性和功能性前后两条进路。在前者，法律适用者运用 法律解释的方法不断地认识既存的法律规则，而在后者，法律适用者演变为立法者，并按照宪法的逻辑行使 最后判断权。最后，这两条进路作为法律适用的范式之一能够将法律的说服力和决断力展现出来，进而更加 有效地解决行政争议。 ［关键词］　行政争议；不确定法律概念；法律适用；法律规则；规范性进路；功能性进路 ［中图分类号］　ＤＦ３１２　　［文献标识码］　Ａ　　［文章编号］　１００８２４５Ｘ（２０１７）０４０１０１０７ 　　立法目的是法律精神的凝聚之地，它对整部法律 所在。 的适用具有统摄的作用。《行政诉讼法》（２０１５）第一 不确定法律概念作为一个学术概念，其意义在于 条将“解决行政争议”纳入进来，体现了立法者对行政 探讨行政机关和司法机关之间的权限分配。学界通说 诉讼制度实现“化解行政纠纷”这项功能性任务的期 认为，不确定法律概念的具体化是一个纯粹的法律问 待。根据现代纠纷理论，纠纷形态基本可以分为三种， 题，对它的具体化仅仅属于认识因素，其中除极个别例 即单方或单向形态、双向形态、三方形态，其中后者的 外，并没有法院尊重行政机关判断的余地［３］。但是， 处理方式又包括“调解”“调解＋裁决”“裁判”等三种 这种观点背后往往具有较强的价值取向，即规范行政 ［１］ 方式，行政诉讼属于三方形态中的“裁判” 。在这个 权，以防止它的滥用。同时，这种观点也往往能够得到 形态中，行政诉讼所资运用的规则即为法律法规，而纠 实务界的支持。在《最高人民法院公报案例》中，有２４ 纷最终是否能够解决则取决于司法权威和通过运用法 个案例与该主题有关，其中法院分别通过认同和反对 律规则而展现出的说服力。司法权威首先取决于法院 行政机关来对不确定法律概念的具体化行使最终判断 的宪法地位是否能够完全实现，易言之，其是否具有相 权。但是，其背后的进路是否皆如通说法院通过法律 对于行政机关的独立性。对此，当下正在进行的“跨 解释一条进路？如果答案是否定的，那么其是否还包 行政区划集中管辖改革”正是意图实现这个目的，而 含了其他进路？ 学界对此项改革的意义、进路、问题也进行了一系列讨 对此，笔者通过梳理后发现，“杭州啄木鸟鞋业与 ［２］ 中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员 论 。与之同等重要的，则为法律适用的微观视角。 其中，如何对不确定法律概念具体化，以及这项权力如 会、七好（集团）有限公司商标争议行政纠纷案”（下称 ① 何在行政机关和法院之间进行分配关涉着行政行为是 “杭州啄木鸟鞋业案