立法及司法断裂及融合-晚清民国时期收养制度之变迁.doc

立法及司法断裂及融合:晚清民国时期收养制度之变迁【摘要】晚清民国时期收养制度变化很大，立法与司法呈现出断裂与融合的情况。立法层面上，收养制度逐渐废弃传统固有法之立嗣行为，收养异姓养子之乞养行为逐步借鉴西方先进司法理念，从而建立近代民法意义上的收养制度。司法层面上，清末修律时期采用《钦定大清现行刑律》，北洋政府时期采用大理院的判决例、解释例，南京政府时期最高法院通过判决例、解释例进行补充解释，上述三个时期审判机关的司法实践对立法关于养子和嗣子之规定进行了变通。各个时期的司法审判机关努力消除司法与立法之间的断裂，积极与立法融合。 【关键词】异姓养子，立嗣，乞养，断裂，融合 【中国分类号】K25　【文献标识码】A　【文章编号】0457-6241(2012)14—0040—08 一、导论 中国传统养子大致分为两类，一类是作为继承法律上所说的立嗣之“嗣子”，一类是指收养异姓之子的拟制亲属关系，即“义子”。日本学者滋贺秀三把上述两种行为，“前者称为过继“过房”，又可以称为“立嗣”，“将后者称为乞养”。俞江教授认为：“立嗣分为两大类：立嫡和立继。立嫡重在确认嫡长子。一般的，立嫡适用于享有荫袭资格的家族。至多适用于宗族中的大宗宗子身份。”立嫡主要适用于官爵的承继，立嫡长子坚持“立子以贵不以长，立嫡以长不以贤”，确定谁能以嫡长子承继官位，历来为官方重视。“立继”是庶民家庭财产的继承，祭祀祖先等问题，故要涉及“如果连亲生子都没有，则存在着非亲生子能否承继、按照何种次序承继，以及家产如何分配等问题”。“立继”与“立嗣”在日常司法实践中，经常不加区分。 学界对收养制度之“立嗣”研究较多，多集中在立嗣权、异姓承继、宗祧继承、遗产继承等方面，即财产权与人身权的研究。如卢静仪女士之《民初立嗣问题的法律与裁判》对立嗣的起源、寡妇立嗣权、异姓承嗣等问题进行论述，指出北洋政府时期宗祧继承名为承继宗祧身份，实际是争财竟产。日本学者滋贺秀三在《中国家族法原理》论述了嗣子的定义、立嗣程序、立嗣规则、寡妇立嗣权、嗣子的地位等问题。上海大学社会学系张佩国教授之《近代江南乡村的宗祧继承和家产纠纷》侧重于论述宗祧继承与家产继承的关系。徐静莉女士之《民初女性权利变化研究》论述了寡妇立嗣权的相关内容，利用西方法学的概念体系将清代寡妇代夫择嗣的责任解释为寡妇立嗣权。俞江教授论述了立继的民间规则，即“长房次子”“立继人拨产给亲支近房”等规则，这些规则已经是民间和州县官吏的共识，葬祭仪式是体现哪些人有资格入继和入继应有程序性行为，这也是立继的一种规则。晚清民国时期收养制度之“乞养”研究不多，如中国政法大学刘志慧硕士论文《民国收养制度的变迁》。 综上，前人研究没有对晚清民国时期的收养制度之立法和司法变迁详细论述，没有利用大理院判决例和解释例、最高法院判决例和解释例等一手司法档案资料来说明司法运行实况，也没有充分关注异姓养子权利在整个民国时期的扩大和限制，故有必要从立法和司法两个层面还原自清末修律到民国时期近五十异姓养子权利的变迁，展现中国传统收养制度的“立嗣”与“乞养”如何变革为近代民法意义上的收养制度。 二、传统法制上的收养制度 关于收养的思想观念在周代就存在了，《诗经·小雅·小宛》载：“螟蛉有子，蜾赢负之。教诲尔子，式谷似之。”为螟的幼虫，而蜾赢是一种土蜂。据说蜾赢用泥土作巢，衔螟蛉于巢中，以尾刺注毒液于其体内，致昏迷状态而不腐烂，供蜾赢的幼虫作食料，将螟蛉食尽而蜾赢也长成。所以古人误以为蜾赢代为养育螟蛉之子，借此来称养子为螟蛉或螟蛉子。 收养制度在秦汉时期人律，即“立后制”。《睡虎地秦墓竹简》载：“士五(伍)甲毋(无)子，其弟子以为后。与同居，而擅杀之，当弃市。”秦代将士兵甲无子，以其侄子为后，并在一起居住。又有“擅杀、刑、髡其后子，谳之。可(何)谓后子?官其男为爵后，及臣邦君长所置为后大(太)子，皆为后子”。秦代的法律对“后子”给予了定义，即经过官方认可其爵位的继承人，以及臣邦君长立为后嗣的太子。 而到汉代，张家山汉墓竹简显示了更为严格的无子立后制度，一般可以分为有爵者的“置后”和无爵者的“户后”制。张家山二四七号汉墓竹简之《置后律》言：“同产相为户，先以同居，毋同居乃以不同居，皆先以长者。其或异母，虽长，先以同母者。”“同产”是同母兄弟。先以“同居”为标准，无“同居”兄弟再以“不同居”为后。汉律的“立后”制有两个原则，是以“同居”为标准，而不考虑性别和辈分，超出这个范围，即没有代户资格。 至东晋，“无子而养人子，以续亡者后，于事役复除，无回避者听之，不得过一人”。东晋允许平民养人子为后，但“晋代养人子关于血缘、身份、姓氏等限制已不详”。 至有唐一代，《唐律疏议》规定的立嗣制受性别和辈分的限制，以“同宗”和“昭穆相当”为基本原则，汉