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论商标淡化制度合理借鉴【摘 要】商标淡化理论建立在混淆误认理论的基础上，伴随着商标立法从对公众利益的关注到商标权人利益的关注发展起来的。商标淡化是未经驰名商标商标所有人许可，在不相同、不类似的产品上使用与驰名商标相同或者相似的商标，可能会减少或削弱驰名商标的显著性的行为。美国、欧盟和日本立法在淡化标准、地域范围、淡化类型、金钱赔偿等方面的规定，为我国我国商标淡化中关于对象、行为及损害后果要件中的几个问题提供了一种思路。 【关键词】驰名商标；商标淡化；可能性 一、商标淡化理论概述 （一）商标淡化理论的提出 商标最初的功能是为了区分商品权属，偶尔也会用来辨认制造者，以便区分瑕疵商品的责任。后来，商标用来区分商品或者服务的来源，它用来作为表示商品或者服务的质量或彰显商品或服务的真实性。随着市场竞争的日益激烈和商业活动全球化进程的进一步加快，商标权人通过签订合同，许可他人在一定的时间和地域范围内使用注册商标，扩大了商标的使用范围，提高了商标的知名度，同时也在其中攫取了更大的经济利益。 现代意义的商标正是随着这种流动销售而产生的，市场的竞争机制使生产者需要在消费者和其产品或服务间建立一种“固定的、独特的、易于识别的联系”。相同商标可以保证商品品质的同一性，商标标示商品或服务质量、进行广告和促销的功能越来越强大。 由于商标经济价值的日益凸显，商标立法开始出现，其目的“是为了防止的对某一名称或者显著标识的违法性使用，事实上是为了抵制弄虚作假和伪造行为，而这些行为将不仅剥夺商人们所辛辛苦苦建立起来的商誉，而且将对公众构成误导”。此时的法院在处理该问题时，也多以公众利益来为商标权人提供救济，援引防止消费者混淆误认为原则，这便是传统的商标侵权。19世纪末，法院在裁判时开始认为即便在不相关产品上使用他人商标也是一种侵权行为。在德国发生的“4711”香水案中，原告要求被告停止在其运输污物的车厢上停止使用其享用声誉的驰名商标──“4711”的字样，德国法院支持了原告的诉求，认为：“给予驰名商标这种反淡化保护，是因为驰名商标所有人完全有正当理由继续维持他花费大量时间和金钱所获得的独特地位，任何可能危及他的商标的独立性和显著性，及由此产生的广告效应的行为，应当禁止。保护的目的不在于避免任何形式的混淆，而是使积累的资产免受侵害。”这个判例反映出法院逐渐由对公众利益的关注转向了对商标权人利益的关注。 在这一历史背景下，Frank·I·Schechter于1927年在其《商标保护的理性基础》一文中提出了早期商标淡化的理论，他言及商品是否是同类竞争性商品并不重要，即便没有混淆误认的可能性，也应对驰名商标进行保护。但同时他主张，这种保护只适用于驰名商标之上；该驰名商标只能是臆造商标；在后商标与前商标完全相同；适用于非竞争类商品上。 （二）商标淡化的含义 J·Thomas McCarthy教授曾指出：商标法中还从未有一个概念像商标淡化一样引起如此多学理解释的困惑司法解释的分歧。在美国《联邦商标反淡化法》中，淡化是指“驰名商标识别和区分商品或服务的能力的削弱，无论驰名商标所有人与其他当事人之间是否存在竞争关系，或者发生混淆、误解或欺骗的可能”。 商标淡化与商标混淆一起成为侵犯商标显著性的两种方式。商标越是著名，其与产品一一对应的关系就越强烈，而消费者将其与其他商品混淆的可能性就越小，同时，由于驰名商标对特定商品单一指向的作用，尤其是臆造商标除指向特定产品外没有任何意义，任何人对该商标的利用都会使得消费者联想到该商标指向的原权利人，任何对该驰名商标的不正当利用都会使得该驰名商标的显著性减损，并削弱该驰名商标和产品之间的联系，在消费者明知驰名商标存在其对应的原权利人的情况下购买该产品，这显然不是商标混淆。正是驰名商标的巨大经济价值使得种种“搭便车”行为也能获取相当的收益，即便那些非竞争企业也得借此商标获得公众注意，因此对于驰名商标的保护确有跨类保护的需要。而对于驰名商标的属于同业间对驰名商标的不正当利用，我认为这种情形可以用反不正当竞争法来予以保护。不正当竞争就是发生在同业竞争者之间的给同业者造成损害的行为，在同业竞争者之间适用反淡化，是一种对反商标淡化理念的扭曲。因此我认为，商标淡化是未经驰名商标商标所有人许可的，在不相同、不类似的产品上使用与驰名商标相同或者相似的商标，可能会减少或削弱驰名商标的显著性的行为。 二、国外商标淡化立法的比较研究 （一）美国 美国是世界上上最早颁布反商标淡化法的国家，1947年马萨诸塞州最先开始颁布州淡化法令，它保护的对象并没有限于臆造商标，同时它保护的范围也不止于驰名商标。其他州开始纷纷效仿开始出台自己的州立法。直至1996年，美国国会通过《联邦商标淡化法》（Federal Tradema