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　　独立担保制度在民法中的运用 --独立担保制度在民法中的运用 Abstract: as the traditional collateral security system subversion, the independent guarantee is to the main creditors, the debt, the guarantor to the principal debtor unconditionally pay secured debt, and cant enjoy the traditional guarantee guarantor s right of defense. The independent guarantee measure should be clearly divided into tents: substantial requirements and formal requirements. On the tents of the summary, in need of study and independent guarantee related to several forms of. 摘　要:作为对传统附随性担保制度的“颠覆”,独立担保是担保人向主债权人承诺,当被保证人不能履行债务时,由担保人向主债务人无条件地偿付所担保的债务,且不能享有传统担保中担保人的抗辩权。对独立担保的衡量应清晰地划分两个要件即实质要件和形式要件。而对这两个要件的总结,需要在研究与独立担保相关的几种表现形式上进行。 关键词:独立担保;附随性;独立性 保证是当事人约定一方于他方之债务人不履行债务时,由其代负履行责任之契约。[1](P826)传统民法理论认为,保证债务以主债务之存在或将来可存在为前提,因主债务之消灭而消灭。其范围及强度,不能超过主债务,不能与主债务分离而移转。所以,既然保证是为担保主债权的实现而设立,那么保证合同就成为主债合同的从合同,保证债务亦为主债务的从债务,原则上与其所担保的主债务不能分离。有学者认为:保证合同为有因契约,而所谓原因就是保证债务的附随性。只有在主合同、主债权存在的情况下,保证合同、保证债务才有了实现的可能与现实的价值,由此,保证附随性也就成为当今各国法律制度的一般设置。 但是,制度作为人类交往的规则设计,当然要承载社会变迁所提出的要求,所以随着经济社会的发展,传统的保证越来越不敷所需。“保证担保不是一种特别安全的担保形式,在很多情况下,保证人会从其承诺的保证书下解除责任。”英国著名银行学家H·P·希尔顿早在本世纪初就向银行界发出了这样的善意警告。人们也逐渐意识到由于附随性的保证依附于主(基础)合同(债权),其担保实效受到主合同执行状况及主债务人行为后果的影响与制约,这种附随性也难免就成为保证人免责的充分理由,而这显然不能适应商贸及融资活动对更为完善有效的担保制度的需要。另外,各国法律十分复杂和不同,传统的保证合同一旦出现纠纷,又可能使当事人陷于主合同有效与无效的法律漩涡和冗长的诉讼中去。 面对这样的困境,天才的人们总是努力地去寻找革新。于是,在国际商界与银行界共同实践的基础上,人们通过总结以往经验,扬弃传统保证制度,逐步形成了独立性的担保方式,并将其广泛运用于国际经济活动中。相对于传统的从属性保证担保,这就是独立担保。 一、独立担保的历史与现状 作为对传统附随性担保制度所作的“颠覆”,独立担保是国际经济贸易活动发展到一定阶段的产物,它开始于20世纪五六十年代,主要在国际经济活动中使用,后来有人称之为独立担保运动。从世界范围看,一般认为,英美国家的银行业是最早使用并承认独立担保的,尽管其成文法并没有规定,但判例却体现了这一点。1978年的英国判例把独立担保与跟单信用证做比较,丹宁(Denning)法官在判决中认为,这种履约担保几乎是见票即付本票。在大陆法系国家,有学者认为,早在19世纪德国学理就已经创造并适用独立担保,依据是《德国民法典》第621、第675条关于承揽合同的规定以及法典授予当事人的意思自主。但不可否认的是,德国与法国等传统民法法系国家一直对独立担保持有偏见,直到20世纪70年代,受英美法系的影响以及国际经济贸易的需要,德国和法国的司法界才承认独立担保。中东、拉美和东欧国家由于进出口设备的增加,对独立担保也逐渐采用并承认,而大多数发展中国家实际上也支持独立担保制度的制定。[2](P68) 从立法上看,迄今为止,在各国成文法上还是很难找到独立担保的踪迹,比较典型的只有捷克斯洛伐克1964年《国际贸易法典》、前南斯拉夫1972年《经济合同法典》、前民主德国1976年《国际经济合同法典》。在以上三国的法律规定中,最有代表性的就是前民主德国的《国际经济合同法典》