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从混沌到有序 ——民办教育营利性问题的法律探析 国信联合律师事务所 陈 默官欣荣 民办教育，一般是指国家机构以外的社会组织或个人利用非国家财政性经费，面向社会举 办的教育。中国的民办教育20世纪80年代中期复苏以来得到蓬勃发展，2004年全国各级各 资本举办教育事业，在很大程度上弥补了政府投入的不足，基本上得到了官方的承认和鼓励， 已成为中国教育事业不可或缺的组成部分。但是民办教育能否长期健康发展，还有赖于对民 办教育立法的不断完善及有效保障。就民办教育是否可以营利、如何营利、何谓合理营利这些 基本问题而言，理论上尚争论不一，法律也未有明确。从教育的根本属性看，民办教育也属于 公共事业的组成部分，一味夸大营利性，完全倚赖市场机制，会使教育的公益性受损害；若为吸 引更多的民间资本对民办教育的投入，国家就又不得不允许其有利润回报。因此，如何平衡公 益性与营利性，在法律限度内提供民间资本投资教育的营利保障，是民办教育发展中的一个难 题。本文拟作一探讨，以抛砖引玉、求教同仁。 一、我国民办教育的法律性质：现状与困惑 我们先从广东省中山市发生过的一例涉及民营学校投资者权益之间的纠纷案件说起： ×(简称欧)五人协商共同设立私立学校。经协商确定：各投资3万元，共15万元为合伙开办 和举办者的中山市××小学(以下简称小学)取得了由中山市教育委员会颁发的社会力量办学 许可证，并于同年9月开始招生办学，办学层次为小学。后各方又订立承包协议由冰运营了三 年，学校由小到大，先后又开办了子弟学校和幼儿园。 2003年10月31日，宾、莫、欧三人向中山市人民法院起诉，原告认为，在合伙期间，作为负 责人的冰隐瞒合伙体财务收支状况，违法经营，损害了原告权益。请求中山市法院判决终止上 述各方的合伙关系，并由各方按上述股权比例分配子弟学校的资产和债权债务。三原告同时 表示可以退出，但被告必须支付1113480元给原告方作为退伙款。 该案涉及的问题很多，焦点之一在于被告冰与原告对方三人之间事实上构成共同办学关 系，在法律上如何定性?能否套用合伙关系：共同出资、共同经营、按约定分配收益；或者套用 有限责任公司内的股东之间的法律关系：有共同投资的协议，类似公司成立章程，具备法人代 表，各方权利义务按投资协议确定。对于前者，该民办学校具备法人条件，对举办人投入的财 产具有法人财产权，而且按各方的承包约定，经营风险并不共担，显然，不是合伙关系。但是不 396第七届中国律师论坛优秀论文集 是公司法人内的股东关系呢?对民办学校出资人能否像公司股东那样分配利润、立法对此并 未作具体明细规定。① 2004年9月30日，中山市人民法院支持了原告部分请求，判定冰应于判决生效之日起10 日内向三原告支付退股补偿款24．94万元(超额补偿部分法院不支持)。当事人不服，向中山 市中级人民法院提起上诉，2005年3月24日，中山市人民法院驳回被告上诉请求，维持原判。 虽然，本案尘埃落定，但反映的问题悬而未决。民办学校既不是类似公办学校的事业单 位，也不是企业法人，或者说有时候被视为公益事业，有时候又被当成营利性企业。目前对于 民办教育的法律性质如何认识和定位，民办教育能否营利，立法上与学界都没有明确答案。 条第3款规定：“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。”《中华人民共 和国民办教育促进法》第3条规定：“民办教育事业属于公益性事业。”1997年的《社会力量办 学条例》第6条规定：“社会力量举办教育机构，不得以营利为目的。”这些法律、法规规定已十 分明确地将民办教育机构界定为非营利的公益性事业范畴。从制度层面看，“不得以营利为目 的”如一条鸿沟横亘在前，不可逾越，另一方面，从实施效果看，它又仅仅停留在纸面上，无法阻 挡民办教育的营利冲动，许多民办学校的营利色彩已成为公认事实，在制度的缝隙中寻求生存 的空间。 相对而言，2002年的《民办教育促进法》在某些问题上有所突破，如条文中不再有办学“不 以营利为目的”这一表述，允许民办教育机构的举办者在法律规定的范围内取得合理回报，但 同时，将民办学校仍视为公益事业，如《民办教育促进法》第3条规定“民办教育事业属于公益 性事业，是社会主义教育事业的组成部分”，享有和公办学校平等的法律地位，在教师待遇、学 生权利、税收减免等方面“一视同仁”。可以说，《民办教育促进法》中“不以营利为目的”条款 的去除，意味着对民办学校的营利性不再绝对禁止，而是予以了