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不作为类行政案件的司法审查 丁洪广 行政不作为这一学理术语，已被我国行政法学界广为接受，并被应用于行政立法、行政执 法、行政复议和行政诉讼实践之中。①《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法 若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)明确地将不作为写入了相关条款中。但行政诉讼法 使用的是不履行法定职责的概念，⑦所以，在审判实践中，有人将行政机关的不作为与不履行 法定职责划等号。③而实际上，这两个概念之间的关系并非逻辑学上的全同关系。若对不作 为类行政案件进行审查，首先，必须明确界定不作为与不履行法定职责概念之间的关系。否 则，人们的思维将会出现语词逻辑关系上的混乱。 一、不作为与不履行法定职责关系的审查 目前，行政法理论界和实务界关于不作为与不履行法定职责的判定，有多种不同看法。一 种看法认为，行政主体在程序上“为”而实体“不为”的行为即明确的“拒绝行为”，只能是一种否 定性的作为行为，而只有行政主体在程序上不为的行为，才是一种行政不作为，程序上“为”但 实体“不为”的行为即明确的拒绝行为在实体上可能是不真正依法履行法定职责的行为，应当 承担不正确作为的责任，但它仍然应当是行政作为，而不属于行政不作为。④另有学者把不履 行法定职责分为广义和狭义，认为，广义的不履行法定职责行为包括拒绝履行法定职责和不作 为(如对他人要求履行法定职责的申请不予答复或者未置可否)，狭义的不履行法定职责仅指 不作为。⑤还有学者认为，不履行法定职责通常指行政机关不履行法律、法规、规章规定的职 责。但行政诉讼法并没有规定，只有在行政机关没有履行法律、法规和规章所明确规定的职责 的时候，才有可能被提起诉讼。根据行政诉讼法第十一条第㈧项的规定，因行政机关不作为而 侵犯行政相对人其他人身权和财产权的，行政相对人也可以提起行政诉讼。不作为不仅包括 不履行法定职责，而且包括行政机关不履行承诺、与行使行政职权有关的合同义务以及其排除 因自己的行为而引起的危险的义务等。可见，行政机关的法律义务，不仅仅产生于法律、法规 和规章明确授权，还可能产生于其他的法律事实。⑥笔者赞同第三种观点。因为第一种观点 并不符合行政诉讼法的立法本义。行政诉讼法使用的是不履行法定职责的概念，⑦履行法定 职责应当是指实体意义上的有所作为。相反，不履行法定职责则是指在实体意义上的不作为。 ①参见周佑勇：行政不作为判解》，武汉大学出版社，2000年12月版，第18页。 ⑦参见江必新：(ee国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读)。金城出版社，2001年8月版，第铊页。 o参见孔祥俊：行政诉讼证据规定的理解与适用，载于《行政执法与行政审判参考，2002年第l辑，法律出版杜。 枷2年12月版。第117页。 ④参见周佑勇：《行政不作为判解。武汉大学出版社，2000年12月敝，第柏一42页。 ⑤参见孔样俊：‘行政诉讼证据规定的理解与适用。载于行政执法与行政审判参考，2002年第l辑，法律出版社， 2002年12月版，第117页。 ⑥参见江必新：‘中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读。金城出版社，2001年8月版，第42页。 ⑦参见江必新：‘中国行政诉讼制度之发羼——行政诉讼司法解释解读)，金城出版社，2001年8月版，第42页。 431 不作为应当具有实体不作为的含义。所以，第一种观点对不作为下的定义过窄。第二种观点 把实体上不作为与程序上不作为混为一谈，认为它们之间是一种包含关系，缺乏理论根据，不 符合逻辑规律。 笔者认为，《若干解释》第五十六条第《一)项规定中采用的不作为概念是指广义上的不作为， 既包括程序上的不作为，也包括实体上的不作为等。而不履行法定职责，属于实体上的不作 为。按照逻辑学上的二分法，以行政主体有无法定职责的实体要件为标准，可以把实体上的不 作为分为两种，即有法定职责的不作为和无法定职责的不作为。这两种实体上的不作为都是 通过行政主体在程序上不作为(即不予答复)或者作为(即拒绝行为)的形式表现出来。原告对 被告不作为提起行政诉讼，即形成不作为类行政案件。不作为类行政案件的审查客体可依当 事人的诉讼请求来确定。如原告对被告在实体上的不作为提起履行之诉，则实体上的履行法 定职责或者其他义务成为审查客体。如原告对被告在程序上的不作为或者作为提起诉讼，而 未提起实