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在自制与能动之间 --霍姆斯司法哲学刍议 刘练军 上传时间:2010-12-23 浏览次数:133 字体大小：大 中 小 关键词: 霍姆斯/司法哲学/司法自制/言论自由/怀疑主义 内容提要: 霍姆斯司法哲学的核心是司法自制。霍姆斯对法官将个人的观念、意识乃至偏见带入司法过程保持高度警惕，一贯主张在裁判过程中应尽可能尊重立法部门的价值判断，维持立法的合宪有效。但在言论自由诉讼中霍姆斯则选择司法能动主义哲学，坚持对限制言论自由的立法实行严格的宪法审查。霍姆斯这种双重司法哲学是其怀疑主义人生哲学的产物。对个人智识的怀疑使他宁愿相信民主多数的认知，而对理论教条的怀疑则使他深信唯有言论自由才能造就观念的自由市场。霍姆斯司法哲学对世界现代司法哲学的发展产生了深远影响。 1901年2月4日，美国联邦最高法院推迟开庭以纪念马歇尔就任该院首席大法官职位一百周年，霍姆斯在其发表的纪念演讲中指出：“如果要以一个人来代表美国法律的话，那怀疑论者和崇拜论者都毫无异议地同意此人只有一位，他就是约翰·马歇尔。”[1](P117)美国著名法学家施瓦茨后来以同样的语气评论说：“如果要由另外一个人来代表美国法律的话，多数法学家会说那人就是霍姆斯本人。因为正是霍姆斯而不是其他法律思想家，设定了现代最高法院法哲学的议程。”[2](P207)霍姆斯大法官的历史地位及影响由此可见一斑，也难怪波斯纳法官至今仍视霍姆斯为美国法理学中“惟一的导师人物”。[3](P24)然而对于霍姆斯这位导师级大法官，长期以来我国法学界仅长于对其格言式司法哲学思想警句的评论与分析，短于对其司法哲学思想的整理与疏议以及较为系统地评介霍姆斯的司法哲学。有鉴于此，笔者不揣谫陋，拟以霍姆斯大法官的司法意见为主要文本，对其司法哲学进行一番梳理，以期引起学界同仁对霍姆斯司法哲学更为精深的探讨；之所以以其司法意见为主要文本，是因为与学术论著、书信等文本相比，霍姆斯的司法意见更为集中地向世人展示了他的司法哲学。不宁唯是，霍姆斯的司法意见还篇篇锦绣、字字珠玑，哈佛法学教授法兰克福特曾如是评价其司法意见：“琢磨霍姆斯大法官先生的(司法)意见犹如是在串珍珠。”[4](P146)是故，以霍姆斯发表的司法意见为中心考察其司法哲学不但正当而且权威。 一、司法自制：霍姆斯司法哲学之核心 1931年3月，哈佛法学院的黑尔(Arthur Dehon Hill)教授为庆祝霍姆斯大法官九十岁生日在《哈佛毕业生杂志》上发表了一篇系统介绍霍姆斯生平及其法学思想的文章，其中写道：“除非案件不容许有其他的(判决)结果，否则任何法律都不应该被判决为违宪，这已是确定了的规则。在其整个司法生涯中，霍姆斯大法官始终将此规则铭记在心。他一贯拒绝不适当地尝试缩小立法部门的权力。”[5](P24)门德尔森(Wallace Mendelson)在检讨霍姆斯的司法哲学时亦指出：“考虑到司法审查已公认是我们宪政制度的一部分，他深深地意识到司法审查(权力)被其大法官同事们滥用。因而，他将司法审查(除非宪法文本非常清楚)限定于这样的案件，在这些案件中民主是如此的不称职以至于制定了没有任何理性人会支持的法律。”[6](P260)而麦克南(Harold R．McKinnon)在分析作为法官的霍姆斯的工作时亦认为，霍姆斯的信条是“立法机关可以做宪法没有明确禁止的任何事情”。[7](P247)以上三位学者对霍姆斯司法哲学的认知告诉我们，司法自制(judicial self－restraint)其实就是霍姆斯司法哲学的核心理念。（司法自制，又名司法消极主义(judicial passivism)，是一种与司法积极(能动)主义(judicial activism)相对立的司法哲学，它指的是司法机关在实施宪法审查(constitutional review，即通常所说的“司法审查”)时应尽可能地尊重立法机关和行政部门的价值判断，唯有在其违宪异常明显的情况下才宣布违宪无效，有关这两种司法哲学的比较研究可参见拙文：《在积极与消极之间：司法审查哲学刍议》，《江苏警官学院学报》2009年第3期。）在其长达半个世纪的法官生涯中，（1883－1902年霍姆斯任马萨诸塞州最高法院法官(其中1899年后任该院首席法官)，1902－1932年任联邦最高法院大法官。）霍姆斯通过其大量的司法意见——尤其是反对法院多数意见的异议意见——向世人充分展示了其司法自制之司法哲学。在霍姆斯业已成为人类法治与宪政思想宝库一部分的司法判决意见面前，我们就径直登堂入室，走进霍姆斯的司法意见世界，通过对其司法意见的阅读、思考与琢磨去理解并把握其司法哲学之核心——司法自制。 早在马萨诸塞州最高法院任职时，霍姆斯