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金融创新产品担保业务及其 相关法律问题 北京君泽君律师事务所高级合伙人 陶修明 在目前市场经济快速发展、社会诚信意识缺失、融资障碍随处可 见、市场创新品种供应不足的情况下，无处不见对担保的强烈需求，担 保业务不但具有巨大的数量上的增长潜力，而且在业务品种方面也具有 广泛的创新空间。然而，我国现行的传统色彩的担保法律制度，已越来 越不能适应担保市场的发展需求，甚至在相当程度上阻碍了担保市场的 发展。 就担保市场而言，我国的市场尚处于初级阶段，无论是机构的资本 规模、风险管理水准以及市场的渗透度，还是其可提供的担保品种类 别、拥有的专业人才素养及其业务创新能力，与发达市场相比，都有着 非常大的差距。这种现象的产生既有我国市场本身处于转型和成熟度不 够的原因，也有担保法律制度不能适应市场需求的问题。 有关担保的市场和法律问题很多，本文无意广泛涉猎，仅拟集中讨 论金融创新业务中的担保问题及其相关法律问题。 一、金融创新业务担保 1．担保的金融本质。担保的基本类型有两个，即人的担保和物的 担保。人的担保是基于担保人的信用，因而也称信用担保。信用担保的 主要形式是保证，包括一般保证和连带保证、最高额保证、独立担保、 工程完工保证等。物的担保是基于财产的变现价值，也可称之为财产担 保，主要形式有质押和抵押。我国担保法中的担保还包括留置和定金两 一398— 种形式。 人的信用从本质上讲也是基于其拥有的财产规模和其管理财产的技 能而产生的承担债务的能力和意愿，是其物的信用的衍生。担保从本质 上讲是信用价值和物用价值在经济活动价值链中的体现和利用，在现代 经济生活中更多地表现为一种金融行为。担保活动是最为重要的最为广 泛的金融活动之一，几乎在所有基础金融业务和衍生金融业务中都能发 现其存在踪迹和重要角色。只是传统的担保没有能充分体现这一点。传 统担保更多的是强调债权的实现，更多的是保障传统交易项下的债权实 现。如我国《担保法》第2条规定：在借贷、买卖、货物运输、加工 承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依 照本法规定设定担保。这样的交易列举虽然绝不意味着担保仅适用这四 类交易，但是从立法者的当时角度看，这几类交易活动最为常见，在所 有交易活动中所占比重较大。故作此列举。事实上，一方面，现代经济 中的金融色彩越来越浓，金融份额越来越大；另一方面，与此相伴而生 的新型担保品种也越来越多。而且现代的新型担保虽然也以债权的实现 为基础，但更侧重交易的促成，提供偿债保障并非是其最终目的，而是 手段，它所起的作用就是分摊和媒化风险，实质是风险管理和风险交 易。从而更能体现担保的金融本质。担保业务与金融业务特别是金融创 新业务的紧密结合，是担保业务的未来发展方向，是担保成熟化、技术 化和价值化的标志。 2．担保业务的分类。担保业务可有很多种分类方法，但从被担保 的债权的类别看，担保可分为：借贷市场担保、履约担保和金融创新产 品或衍生产品担保三类。借贷市场担保有企业借款、个人消费借款等； 履约担保有工程建设完工、项目融资、房地产借款、设备租赁、信用证 和商业票据等；金融创新或衍生产品有：债券(主要为企业债券)、信 托产品(如信托集合资金计划)、保本基金等。 3．专业担保机构在传统融资市场中的机遇和业务空间。除公民个 人的有限担保能力和适用范围情况外，市场上的担保绝对以机构担保为 主。担保机构大致分三类：银行及非银行金融机构，非金融机构的企业 法人和团体，专业(信用)担保机构。从市场担保业务的发生量看， 前两种机构的担保业务占市场的绝大部分。但是，专业担保机构在我国 目前的市场条件下，具有较为良好的市场机遇和广阔的业务拓展空间。 一3919一 首先，在传统的贷款融资领域，专业担保可以利用市场的结构性矛盾， 展现自己的价值，为广大企业特别是有业务成长看好的中小企业提供融 资担保。我国借贷市场的结构性矛盾主要表现为以下几个方面： (1) 我国的融资市场的市场化程度不高、制度不完善，导致资金市场的供需 双方之问严重缺乏信用桥梁，不能相互满足。贷款机构由于受制于产权 结构和内部治理结构等基础原因，使得其在决定是否放贷和放贷条件方 面，不是完全按市场化规则运作，以致很多本该获得贷款机会或本是具 备商业贷款条件的企业无法获得贷款。(2)我国资本市场