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商鞅战秋菊 2010年10月19日 11:36 商鞅战秋菊（旧版） 文：凌斌 一、问题：转向“专法之治”？ “社会转型”一直是近年来的一个热点问题；与之相伴，“法治转型”的问 题如今也方兴未艾。本文所谓法治转型，指的是法治自身的“转型”：从 “普法型”转向“专法型”。① 向往和追求专法之治，主张“专家治法”，是近年来中国社会变革和法律实 践中的一个新的发展。尽管关于司法独立、法律职业化和法律人之治的讨论 从法治建设之初就一再展开，并且相应的司法改革如火如荼，但是，转向 “专法之治”的强烈意愿成为整个法律人群体的一种普遍观念，进而成为一 种社会实践，却是最近五六年的事情。如今，无论各大BBS上有关法律问题 的激烈辩论，还是法律人在“刘涌案”、“黄静案”、“钉子户案”等热点 案件中折射出的立场态度，无论重大立法的起草以及制定过程，还是法院系 统的许多改革措施，都时常令人感受到法律学人和法官律师、特别是法律学 生对于“专家”意见和“专业”知识的由衷信奉。在身体力行普法教育二十 几年之后，越来越多的法律人不约而同地转向了商鞅的道路，开始用专业知 识作为职业围墙，积极强调法律自主和司法独立，进而排斥普通民众和官员 对特定法律问题发表意见的知识资格和权力地位。 经过了十年法治建设，这些追求专法为治的意识形态和相应社会实践的出 现，某种程度上的确意味着法治转型的部分条件已在孕育。法律人的专业知 识水平尽管仍然不够理想，但确实得到了巨大的提高。更为重要的是，在法 制改革、尤其是法学教育和职业考试改革的积极推动下，法律人的数量急剧 上升，作为一个职业群体已经日益登上了历史舞台。②随着市场经济和社会 生活的飞速发展，劳动分工基础上的(而非形式主义的)法律职业共同体的形 成并非是全然不切实际的空想。事实上，专法意识形态的高涨本身正是法律 人职业精神和共同利益逐步形成的一个重要标志。 正是因为如此，审慎地面对日益高涨的职业主义法治呼声就格外重要。问题 在于，反思必须跳出事外，而我们是“当事人”；自省需要拉开距离，但我 们面对的是“当代史”。本文因此选择的是称为“思想实验”的研究方法。 这一研究方法在现代自然科学中运用普遍，并且日益渗透到了社会科学和法 学领域。③思想实验一般包括以下三个基本步骤：首先，思想实验总是关联 着某个理论或者主张，并以之作为待验命题。其次，顾名思义，思想实验是 在思想中、在心智实验室中，建立一个想像的实验场景。最后，实验通过追 问如果将待验命题及其推论放入这一场景之中会产生什么后果，来检验命题 的真理性。④ 在下文中，我将当代中国的法治进程应当转向法律人专法之治这一流行主张 作为了本