2011年9月终审法院常任法官陈兆恺香港调解机制的发展与前瞻前言以 .pdfVIP

2011年9月 終審法院常任法官陳兆愷 香港調解機制的發展與前瞻 前言 以調解來解決糾紛 ，在中國已有幾千年的歷史。這與中華民族的文化 很有淵源，與中國人以和為貴的處事態度有關。很多中外學者（如： 中國人民大學法學院名譽院長曾憲義教授關於中國傳統調解制度的若 干問題研究 ；美國的Jeremy Cohen Chinese Mediation on the Eve of Modernization (1966) 54 California Law Review ）都認為中國調解的文 化來自孔子的哲學。在西方，特別是普通法地區（包括香港），由於 歷史和文化背景有異，對採用調解的原因和目的，都與中國的有所不 同。有關兩岸四地調解機制的來源和歷史，法理基礎，運作情況和未 來發展，在這次研討會上各位專家和講者都會有詳盡和深入的探討。 香港的普通法制度 東方的文化注重政治安定 ，社會和諧 ，通過協商處理紛爭 。而西方的 文化則着重西方式民主和個人權利 ，以辯論和對質解決問題，法庭被 視為保障自由和權利的機關。 香港自1842年成為英國殖民地以來便採用普通法。法律是解決糾紛的 工具，法院是裁定誰是誰非、誰勝誰負的地方，訴訟是主要解決問題 的方法。可惜 ，普通法制度裏，訴訟是採取對抗的方式，並且着重程 序，條文複雜而不易為一般市民了解，訴訟費用昂貴至連很多中產人 - 22 - 士都會望而卻步，案件又處理需時，往往拖上好幾年，如非庭外和解 結案，最終可能鬥至你死我活，甚至兩敗俱傷，得不償失。 另類解決糾紛方法 因此，自1970/80年代開始，歐美的普通法地區開始發覺 ，需要積極尋 求一些較好，較快，較省錢，又免傷和氣的方法去解決糾紛，以代替 法律訴訟。起初，由於調解還未有明確的定義，所採用的程序也沒有 一致的方法，所以效果不如理想，未能獲得普遍的接受。經過多年來 的推動，各有關方面取得經驗，調解受到較多進行法律訴訟 、或欲提 出訴訟程序的人士，尤其是一些商業機構所認同，逐漸成為風氣。 普通法制度下的調解機制，從司法機構的角度來看，是要減輕法院的 工作壓力；從訴訟雙方的觀點來看，是要減低訴訟所帶來的風險；換 句話說，調解是「另類解決糾紛的方法」之一(Alternative Dispute Resolution) 。當然，如果調解能夠成功，可以避免複雜、昂貴、費時、 費神的訴訟，有利於建立更和諧的社會，鞏固香港成為國際金融商業 中心的地位。 香港調解的特色 香港的調解文化來自英國、澳洲、新西蘭、美國和加拿大等普通法地 區，於1980年代（即三十年前）開始推行。在很多方面，以試辦形式 開始，有成績以後便繼續全面推行；其中以建築業 、家事和商業糾紛 為主，逐漸推廣至大廈管理、社區糾紛等等。 - 33 - 在香港，調解的程序就是：爭議雙方同意，由第三者(即調解員)協調， 進行談判，以達致解决糾紛的協議。這個協議的內容，不限於雙方訴 訟中所提出的要求。 由於在概念上和原則上與中國的調解文化有所不同，香港的調解機制 有幾點重要的特色： 第一，作為一種「另類解決糾紛的方法」，調解必須是自願的，就是 雙方都同意試圖以調解方式解決糾紛，也知道不一定成功。在香港， 調解不能是強迫性，是由於基本法和人權法的規定，任何人都有向法 院提出訴訟的權利。因此，不能因為他拒絕進行調解便不批准他向法 院提出訴訟。不過，在後來他所提出的訴訟中，法庭會考慮他的不合 理和不合作的態度，來決定有關訴訟費用的問題，例如：勝方是否應 獲得訟費 ，或敗方是否需負擔全部費用等。 第二，如果調解未能成功，雙方最終還須對簿公堂時，調解過程和所 提供的資料，必須保密，不能公開，也不能在訴訟中拿來應用。負責 調解的調解員不能充當法官審理這宗案件。主要原因是，在調解過程 中，某一方或會向調解員提供一些對自己不利的資料，或為什麼願意 接受調解的原因。如果調解員後來成為處理和裁決是非對錯的法官， 便會引起不信任或有不公正的猜想。因此，調解員與法官同是一人， 在着重程序公正的普通法制度裏，是不適合的。 - 44 - 第三，調解是以協調(facilitative)而不是以評估