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反垄断法的挑战 ——对反垄断法的整体主义解释 刘水林 摘要：反垄断法，是新时代、新观念的产物。它对当前处于主流地位的部门法提出了一系列的挑战，主要体现为四方面的转向：第一，从传统法注重对法律关系两头的人的保护，到对主体间关系的保护。第二，从保护个体利益转向保护社会整体利益。第三，从传统法对行为违法性判定的条件取向到结果取向的转化。第四，从传统法的责任导向转向规制导向，即从重在禁于已然之后向重在禁于将然之前。 关键词： 反垄断法 主流部门法 整体主义 目的取向 规制 被誉为“市场经济大宪章”的反垄断法在我国颁布实施，正如有学者言：“在反垄断法领域，完成立法过程只是一个初步成就，更大的挑战实际上存在于后续的实施过程中。”基金项目：本文是上海市教育委员会科研创新项目：《反垄断法的观念基础与解释方法》 基金项目：本文是上海市教育委员会科研创新项目：《反垄断法的观念基础与解释方法》（08ZS37）的阶段性成果。 [作者简介]刘水林（1963-），男，上海财经大学法学院教授，博士生导师，主要研究方向经济法基本理论、反垄断法。 李国海：《英国竞争法研究》，法律出版社2008年版，第4页。 就目前我国反垄断法的理论研究看，由于法律实践的滞后，“后发理论” 在法律上是指落后国家在法学研究，以及立法、司法中，基于对发达国家法律制度、以及法律理论的优越性的承认（主要指一国占主流地位的人们的认同，而不是所有人的认同），而对发达国家的理论进行大量译介，并基本全盘接受的现象。在反垄断法上主要表现为，对以美国为主的发达国家相关研究成果的译介和接受。的特点以及目前我国法学界对法学作为应用之学这一秉性的强调，使得我国反垄断法的研究以应用理论为主， 我在此并非说应用性理论探讨不重要，而是认为，纯从应用角度探讨难免失之片面或不足，有时还会影响实用理论的进一步拓展，而从法的观念和哲理角度探讨，可以弥补实用理论之不足。正如卡多左所言：“你们可能认为，追求终极观念的理论与实践完全搭不上边。在你刚刚开始职业生涯时，这或许是真的。当碰上更重要的问题时，你却可能最终发现，不是研究基础问题徒劳无益，而是除了研究基础知识，几乎不可能获得任何有益的东西”（[美]本杰明 在法律上是指落后国家在法学研究，以及立法、司法中，基于对发达国家法律制度、以及法律理论的优越性的承认（主要指一国占主流地位的人们的认同，而不是所有人的认同），而对发达国家的理论进行大量译介，并基本全盘接受的现象。在反垄断法上主要表现为，对以美国为主的发达国家相关研究成果的译介和接受。 我在此并非说应用性理论探讨不重要，而是认为，纯从应用角度探讨难免失之片面或不足，有时还会影响实用理论的进一步拓展，而从法的观念和哲理角度探讨，可以弥补实用理论之不足。正如卡多左所言：“你们可能认为，追求终极观念的理论与实践完全搭不上边。在你刚刚开始职业生涯时，这或许是真的。当碰上更重要的问题时，你却可能最终发现，不是研究基础问题徒劳无益，而是除了研究基础知识，几乎不可能获得任何有益的东西”（[美]本杰明·N·卡多左《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译中国法制出版社2002年1版，第16页）。 基于此，本文吸收借鉴其他学科成果的基础上，以整体主义观念，结合国内外反垄断法立法、司法过程中所取得的观念共识，从反垄断法外部，采取比较制度分析方法， 这里的比较制度分析，源于制度经济学，是指对不同性质的制度进新比较分析，如对市场与企业、纵向一体化与纵向协议等两种不同的制度在交易中的优劣进行比较，以说明不同制度并存及其相互替代现象发生的原因。笔者在此用于分析法律，就是指对不同部门法律制度进行比较分析，比如，把反垄断法与传统的主流部门法——民法、行政法等进行比较分析。目的在于通过分析抽象出它们共同的法理基础以及弄清它们各自特有的问题意识、观念基础和制度特性等。这种方法不同于法学界常说的比较方法，比较方法在法学上特指对不同国家或地区的同种法律制度的比较分析，如对美国与日本、德国的反垄断法、公司法等的比较分析。并在此基础上发展成为一门学科 这里的比较制度分析，源于制度经济学，是指对不同性质的制度进新比较分析，如对市场与企业、纵向一体化与纵向协议等两种不同的制度在交易中的优劣进行比较，以说明不同制度并存及其相互替代现象发生的原因。笔者在此用于分析法律，就是指对不同部门法律制度进行比较分析，比如，把反垄断法与传统的主流部门法——民法、行政法等进行比较分析。目的在于通过分析抽象出它们共同的法理基础以及弄清它们各自特有的问题意识、观念基础和制度特性等。这种方法不同于法学界常说的比较方法，比较方法在法学上特指对不同国家或地区的同种法律制度的比较分析，如对美国与日本、德国的反垄断法、公司法等的比较分析。并在此基础上发展成为一门学科——比较