妨害信用卡管理罪行为方式认定疑难问题刍议.doc

妨害信用卡管理罪行为方式认定疑难问题刍议全国人大常委会于2005年2月28日颁布了《刑法修正案(五)》在刑法第177条后增加一条，作为第177条之一，明确增设规定了“妨害信用卡管理罪”。［１］但由于我国信用卡制度相对实行较晚，人们对信用卡功能及运作机理等认识不是很深入，由此导致了即使不断完善的立法对信用卡犯罪保持了警觉与重视，但实践过程中仍面临着妨害信用卡管理行为方式难于认定的情况。在经济视野下，民商事法律与刑法利器两者的触角碰撞必然引发一定的冲突与消解，理论和实践中的一些困惑亟待解决。 一、问题的提出 （一）案件重现 犯罪嫌疑人户某发布办理信用卡的业务广告，欲申办信用卡的客户与其联络，户某为申请人提供伪造的房产证、工作证明等有关资信证明，并雇人陪同申请人以真实身份证件和虚假的资信证明等向各大银行（即发卡人）投递资料申办信用卡。办完相关手续后，户某以中介人身份收取申请人200-2000元不等的办卡费。待信用卡发放邮寄到户某处，户某联系申请人取卡，再收取信用卡额度的15%作为手续费。部分客户将其已经申办好的信用卡置于户某处，请其代为“养卡”，并按月再次支付一定酬劳。 （二）难点 检察官在本案的审查起诉过程当中，就犯罪嫌疑人是否构成妨害信用卡管理罪产生了争议。［２］具体争论焦点集中在以下两个方面： （１）根据刑法第一百七十七条之一第（二）项的规定，犯罪嫌疑人的行为能否评价为“非法持有他人信用卡”？ （２）犯罪嫌疑人行为能否评价为第一百七十七条第（三）项所描述的“以虚假身份证明”骗领信用卡？ 二、关于“非法持有”的认定 （一）相关争议 1.非法持有型犯罪在我国刑法中有相关条文规定，多数犯罪对象性质特殊。在这种情况下，“非法持有”的情形是否有所不同，信用卡的持有和对于毒品、枪支、假币等物的持有能否一概而论？ 2.按照国际信用卡组织和中国人民银行规定，信用卡及其帐户只限发卡行批准在持卡人本人使用，不得提供、出租或转借给他人使用。［3］在这样的行业规则之下，将自己申办的真实有效信用卡托管于他人之处，这种行为的性质如何？ （二）本文立场 1.毒品、枪支、假币本身就是法律法规明文规定禁止一般人持有的物品。以毒品为例，非法持有毒品罪中的“非法持有”是指“行为人持有毒品时，没有合法的根据，或者说行为人持有毒品，不是基于法律法令法规的规定或允许。如果行为人合法持有毒品，则不构成犯罪。 有人认为，根据信用卡管理规定，信用卡只限于本人合法使用，禁止出售、购买或者提供给他人使用。行为人捡拾而持有他人信用卡的，有义务将该卡返还持卡人，否则即属不当得利，因此也属于“非法持有”。［4］这样的认定明显超过了必要限度，将刑法上的非法持有与民事法律关系上的无权占有混同。［5］ “非法持有他人信用卡”的规定无疑借鉴了关于非法持有毒品的规定，但并不能因此将其与毒品等违禁物的持有完全等同。我们可以将非法持有型犯罪划分为两种情况：其一为持有的物品本身属于违禁物品，除特殊原因法律允许其持有外均为法律所禁止；其二为持有的物品本身并不属于违禁物品，但因其物权属性和物品特有性质，没有合法来源的持有即为非法持有。根据全国人大常委会员2004年12月29日通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，刑法中规定的信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部或部分功能的电子支付卡（本案中户某所持有的均为银行正规途径发放的信用卡，属于有关立法解释的范畴，在此不做赘述）。那么，信用卡的持有如果符合第二种情况才能认定为非法持有。 2.国际信用卡组织和中国人民银行规定只是在一定程度上约束人们的行为，提醒人们认识到行为本身会带来的经济风险，实践中并不排除个别情况下，有的人违反银行行业规则，将信用卡交于他人使用或者委托给他人代为管理，但这样的“违规行为”不应该由刑法来主动评价。 本案中，信用卡申请人因各种原因有偿委托犯罪嫌疑人户某代为“养卡”（帮忙还款，保持信用卡有效运行），由于得到申请人本人同意或授权，银行亦未发出催收证明，说明信用卡仍良好运行。这样的托管行为真实有效，户某虽然持有他人信用卡，但实际上仅能认定为违反行业规则的民事经济活动。其行为固然违反相应银行信用卡管理要求，但尚不具有刑事违法性，因而不能以妨害信用卡管理罪论处。 反之，如果所持有的信用卡既不属于本人又无法说明自己的合法权利来源，结合相关司法解释的清晰认定，“非法持有他人信用卡5张以上不满于50张，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的数量较大”，在这种情况下，持有他人信用卡数量在5张以上，就构成刑法第一百七十七条之一妨害信用卡管理罪。 三、“虚假的身份证明”的含义 （一）相关争