浅谈实务中优先购买权若干问题.doc

浅谈实务中优先购买权若干问题摘 要：从性质上讲，优先购买权系属附条件的形成权。出卖人在出卖标的物时，应通知优先购买权人，优先购买权人在同等条件下享有优先购买的权利。优先购买权人的权利受到出卖人与第三人的侵害时，不能主张出卖人与第三人的合同无效，可以向出卖人主张违约责任，要求其赔偿损失。赔偿的范围为优先购买权人多支出的费用。承租人的优先购买权所针对的，是共有物整体，而非其份额(应有部分)。共有人的优先购买权与承租人的优先购买权竞存时，共有人的优先购买权优先适用。 关键词:优先购买权；法律性质；行使；救济 一、优先购买权的性质 关于优先购买权的性质，有许多种说法，莫衷一是，主流观点有以下几种： 形成权说---认为优先购买权以自己的意思表示，形成以出让人与第三人达成的同等交易条件为内容的合同，无需出让人的承诺，故性质为形成权。 请求权---认为优先购买权只是一种优先购买的请求权，请求的内容是同等条件下优先缔约的优先。 物权说---认为优先购买权具有对抗第三人的效力，发生对抗第三人的物权效力，应当在物权法中予以规定。 债权说----优先购买权附随于买卖关系，法律设定此项权利是应当视为买卖关系的组成部分，对出卖人设定附加的义务，是债权属性。 笔者认为优先购买权性质上属于附条件的形成权，即优先购买权人得依一方意思表示形成以出卖人和第三人买卖合同同等条件为内容的合同，无须义务人的承诺。但此项形成权附有停止条件-须待义务人出卖标的物与第三人时始得行使[1]。此说已成为德国台湾地区之通说[2]，亦为我国多数学者所采。 首先，优先购买权是形成权而非请求权。形成权是依一方意志得使法律关系发生变动的权利。其权利特征是仅依权利人单方面的意思表示就足以使法律关系发生变更消灭。请求权是指权利人请求他人为或不为一定行为的权利，与形成权最主要的差别在于权利作用方式不同，从权利实现方式上看，请求权的实现有赖于义务人为一定给付行为，而形成权的实现仅需要权利人单方意思表示即可。而且请求权依基础权利（物权，债权，知识产权，人身权等）而发生，先有基础权利，后有请求权[3]。而请求权或因当事人一方的授权，或依法律直接规定，是为直接的请求权。 基于以上认识，笔者认为优先购买权是形成权，因为优先购买权人向义务人为购买之意思表示即可在权利人与义务人之间形成义务人与第三人同等内容的契约，无需义务人之承诺。此效果无疑正是优先购买权人其单方面意思表示所拟获致者，而其权利实现方式恰符合形成权的本质性规定。相反，将优先购买权认定为请求权似有不当。若优先购买权为请求权，依买卖契约订立之理论，买卖契约之成立尚需义务人之同意，论其实质，无异于要约，因此义务人得予拒绝，与一般买卖契约之成立并无区别，不能说明优先购买权之本质[4]。而且，依私法之一般理论，请求权的存在须伴有其基础权利，例如物权债权知识产权等，此即私法实践中所谓的请求权基础，可是优先购买权欠缺一定的请求权基础而直接由法律赋予，所以不是请求权。 其次，笔者认为优先购买权既非物权又非债权。物权债权二元划分可谓近代以来大陆法系民法所确立的财产权基本体系，其对后世私法理论与实践产生重大影响。但是，物债二分在逻辑上是否周延，是否不存在介于物权与债权之间的财产权利----即如某种客体为物而效力相对之权利，或如某种以人之行为为客体而效力绝对之权利，此即表现为近来人们所反思的”物权债权化”与”债权物权化”现象。由此人们对某项具体民事财产权利定性时则在物债二分观念所引发的非此即彼的思维模式外，不得不多几分思虑。 对优先购买权而言，无论是否已具备出卖人转让条件，他共有人不可能基于优先购买权而对标的物有所支配。占有人可能基于债之关系等占有，如房屋承租人，但是不是基于先购买权，所以优先购买权人非属于对物的支配权----即非物权。优先购买权也并非债权，因为尽管人们对于债权是否等同于请求权向有歧义，但不可否认的是，债权实质上即主要表现为请求权，而请求权与形成权系依权利作用方式而于同一逻辑层面上的划分，故同一权利不可同时为请求权或形成权。若前述关于优先购买权是属形成权的立论可得认可，则优先购买权不应是请求权，更不应该是债权，即其非属于请求他人订立合同的债权。所以说优先购买权非属物权或债权。 二、优先购买权的行使及救济 根据现行法律的规定，我国明文规定的优先购买权有五种：房屋承租人的优先购买权（《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体适用法律若干问题解释》），共有人的优先购买权（《民法通则》第78条第3款），公司股东的优先购买权（公司法第72条第2款），中外合资经营企业中合营者的优先股买权（中外合资经营企业法实施条例第20条），因我国现行法律对上述规定比较混乱，没有形成统一的体系，各种优先购买权的行