物的概念的反思与中国民法典的编纂 ——一个评论性的脚注.doc

　　“物”的概念的反思与中国民法典的编纂 ——一个评论性的脚注 一、问题的说明 经由要约承诺形成合意，这是合同成立最为典型的方式，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外(《中华人民共和国合同法》第22条，以下简称合同法)。承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效(合同法第26条第1款)。以行为作出承诺，究为默示的承诺、意思实现抑或二者兼有?默示的承诺与意思实现的关系如何?这些问题涉及意思表示的基本理论，素有争论，本文对此作初步探讨，分析《合同法》第22条与第26条的规定，以抛砖引玉。 二、意思表示的方式、默示的承诺与意思实现 (一)意思表示的方式 意思表示可以采取明示的方式或默示的方式作出，相应地区分为明示的意思表示与默示的意思表示。[1](P74)明示的意思表示，其行为人直接将其效果意思表示于外，例如甲向乙表示愿以200万元购某屋。默示的意思表示，则由特定行为间接推知行为人的意思表示，例如在自助餐厅取面包而食之，或将汽车停于收费的停车场。于此等情形，行为人虽未明言购买面包或利用停车场，但由食用面包或停车的事实，可推知其有购卖面包或利用停车场的意思。沉默或单纯的不作为，即当事人既未明示其意思，亦不能籍他项事实，推知其意思，原则上不具意思表示的价值，仅于例外场合，比如基于当事人的约定或在所谓“规范化的沉默”场合，可作为意思表示。[2](P339)默示的意思表示又称为“以可推断之行为发出的意思表示”。[3](P209) (二)默示的承诺 承诺是受要约人同意要约的意思表示(合同法第21条)，意思表示既可有明示与默示两种方式，自然也就会有“明示的承诺”与“默示的承诺”。[4](P176)且可以认定为依默示的意思表示进行承诺的场合，并不少见，比如按照要约的内容实际送货，或者对与要约同时送来的物品付款等，属对要约人的因承诺而成立之合同的履行行为，作出此等行为即属默示的承诺。[5](P64)依前述结论，默示的承诺可表述为以可推断之行为发出的承诺。 上述结论，可以从一些立法文件中加以印证。比如联合国《国际货物销售合同公约》(CISG)第18条第1款规定，受要约人的表示同意要约的陈述或其他行为是承诺。沉默或不作为本身并不构成承诺(重点号后加)(注：CISGart.18par.1:Astatementmadebyorotherconductoftheoffereeindicatingassenttoanofferisanacceptance.Silenceorinactivitydoesnotinitselfamounttoacceptance.为了本文用语的统一，对CISG的条文内容均未采纲中文官方译本。)。《国际商事合同通则》(PICC)第2?6条第1款的表述与之完全相同。《欧洲合同法原则》(PECL)第2：204条规定：(1)受要约人作出的任何形式的陈述或行为，一旦它表明了对要约的同意，即为承诺。(2)沉默或不作为本身并不构成承诺(重点号后加)(注：PECLart.2:204ACCEPTANCE:(1)Anyformofstatementorconductbytheoffereeisanacceptanceifitindicatesassenttotheofter.(2)Silenceorinactivitydoesnotinitselfamounttoacceptance.)。 默示的承诺可作广义与狭义的区分。自广义而言，凡从特定的行为(甚至不作为)中间接地推知行为人承诺的意思表示，均属之，不论此意思表示是否需要通知要约人。自狭义上讲，默示的承诺仅限于需要将默示作出的承诺的意思表示通知要约人的情形，承诺无须通知的情形排除在外。 (三)意思实现 意思实现，系德语ayindicateassentbyperforminganact,suchasonerelatingtothedispatchofthegoodsorpaymentoftheprice,omentthe　actisperformed,providedthattheactisperformedelaiddoselvesorofusage,theoffereemayindicateassentbyperforminganacted.)。 PECL第2：205条第3款在合同成立的时间上有所不同，规定：如果根据要约、当事人之间业已确立的习惯做法或者惯例，受要约人可以履行某种行为来对要约作出承诺而无须通知要约人，合同自开始履行该行为时成立(注：PECLart.2:205par.3:Ifbyvirtue　oftheoffer,ofpracticesselves,orofausage,