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中国专利行政保护制度基础理论探究摘要：理论界对具有中国特色的专利行政保护制度存在“去留之争”，且此争论已成为了该制度在实践中进一步发展的障碍。基于对中国专利行政保护制度建立和发展过程中六大内外因素的研究分析，不难发现，这些因素还将在较长时期内对该制度持续地产生影响，因此，中国专利行政保护制度继续存在和发展具有合理性与必要性，我们在进一步完善该制度时也应当遵循合理的基本路径。 关键词：专利；行政保护；去留之争；基础理论 作者简介：邓建志，湖南师范大学法学院副教授，博士(湖南长沙410081) 一、问题提出：理论研究与法律实践之冲突 专利行政保护是指中国专利行政管理部门在遵循法定程序的前提下，依法运用法定行政职权处理各种专利纠纷和查处各种专利违法行为、维护专利市场秩序和提高专利社会保护意识，从而有效保护专利权主体合法权利的一种法律保护方式。在中国，现代专利制度作为一个整体是舶来品，但是，专利行政保护却是完全土生土长的具有中国特色的专利保护制度。该制度产生于1984年首部《专利法》，并且在当时那个特定的历史条件下，这一制度并没有经过太多争论就比较顺利地得以建立。 专利行政保护制度实行一段时间后，一些从事理论研究的学者对这一制度提出了质疑，并形成了“去留之争”的态势。该争论一般在每次修改专利法律时表现得尤为突出，甚至成为了《专利法》第二次修改时“争论最多、争议最大的问题”，另外，从最近的《专利法》第三次修改过程来看，关于专利行政保护条款修改的争议也是异常激烈，并且专利行政保护制度的完善问题还被列为了2008年第三次《专利法》修改的重点问题。另外，这场争论的一个重要特点是：反对者大部分是从事民法理论研究的学者，而支持者大部分是实务界或者熟悉实务界工作的学者。 与理论界的激烈争论不相一致的是，专利行政保护制度在法律实践中的表现却是另外一番景象。首先，从立法实践看，我国《专利法》的历次修改，虽然对专利民事纠纷行政裁决制度作了一些调整，但是该制度依然存在和发展着，并且专利行政保护制度中的行政查处和行政调解制度还呈现出了强化的趋势。其次，从执法实践看，一方面，我国专利行政保护特色制度在实践中发挥了和正在发挥着重要作用，并且近几年来，这一特色制度在实践中还不断地摸索着建立一些创新机制。另一方面，我们在实地调研中发现，理论研究上的“去留之争”已经影响到了该制度在执法实践中的有效运行。例如，一些专利行政执法人员提出了这样的疑问：“中国专利行政保护到底还能走多远”?也就是说，他们对专利行政保护制度的发展前景产生了“方向性困惑”。更为严重的是，这种“困惑”已经导致了他们在实际处理专利纠纷或者查处专利违法行为时的消极执法或者怠于执法的客观结果。 综上，中国专利行政保护制度在理论研究上的“去留之争”与该制度在法律实践上的现状并不完全一致，明显存在冲突，前者甚至成为了阻止后者进一步发展的障碍。有鉴于此，从理论上系统论证具有中国特色的专利行政保护制度是否应当继续存在和发展下去，确有必要。我们认为，专利行政保护制度作为一个在中国土生土长的制度，其存在和发展必然是多种内外因素相互作用的结果，因此，只要该制度赖以存在和发展的各种因素还在起作用，我们就不应当人为地取消该制度。本文将在深入研究影响中国专利行政保护制度建立和发展过程中各种主要内在因素和外在因素的基础上，从理论上论证并回答中国专利行政保护制度“去与留”以及进一步发展完善的基本思路问题。 二、内在因素：中国专利行政保护制度存在与发展的合理性与必要性 内在因素是导致专利行政保护制度建立、存在和发展的主要因素，只要这些因素还在起作用，中国专利行政保护制度的存在和发展就具有合理性与必要性，该制度就不可能完全退出历史舞台。以下我们将重点研究分析导致中国专利行政保护制度建立、存在和发展的三个主要内在因素。 1.关键因素：中国强势行政与弱势司法的历史传统 强势行政与弱势司法是一个问题的两个方面：正是行政的强大导致了司法的薄弱。与西方国家相比，中央集权的封建社会制度在中国的历史要长得多，中国也没有经历一个典型的以自由、民主、人权和法治为特点的资本主义社会的充分发展阶段；再加上1949年以后，中国长时期实行以国家集权为特征的计划经济，“市场经济”这个词对于中国社会来说只有在近30年来才不陌生。综观中国社会的发展历程，不难看出“高度集权”和“官本位”构成了中国政治体制的重要特点，“大公无私”向来就主导着整个社会，私人活动的空间非常狭小，国家行政也就成为了整个社会的绝对重心。在这种体制下，人们遇到纠纷或者权利受到侵犯总是习惯于找上级、找单位、找政府部门，而不是找法院，因此，法院在这种体制下的地位非常微弱。尽管这一状态在当代中国已经有了很大的改变，但是，要彻底根除几千年来所遗留下的习惯和思