司法过程的性质概要.pptVIP

* * * [美] 本杰明·卡多佐 著 第一讲 引论。哲学方法 第二讲 历史、传统和社会学的方法 第三讲 社会学方法。法官作为立法者 第四讲 遵循先例。司法过程中的下意识因素。结语 卡多佐认为： 法官不应满足于通过某种传统的法律推理方法获得一个结论，也不应试图对由某种冲动甚或是某种社会哲学所指定的结论寻求正当化或予以理性化。不能仅仅由于某种做法是为先例所规定的，就放弃自己作为法官的责任；但另一方面，也不能轻易将长期为人们所接受的规则和先例放在一边，仅仅因为这些规则和先例可能得出的结果对某个具体的诉讼当事人不公道。他强调要反省自己的思想，要追寻影响或引导他得出结论的那种种影响力，要掂量各种可能冲突的考虑因素——逻辑的、历史的、习惯的、道德的、法律的确定性和灵活性、法律的形式和实质等等。 关于法官处理案件的类型 关于法官处理案件的方法 关于司法过程的性质 问题讨论：个人福利与社会福利的取舍 关于法官处理案件的类型 类型一：在这一类型案件中，无论法律还是法律的适用，都十分清晰明了 类型二：在此类案件中，规则是确定的，但如何适用问题却成为处理案件的核心问题 类型三：卡多佐重点强调的案件，“司法过程中创造性因素发现自己的机遇和力量的案件” 关于法官处理案件的方法 “对每一种倾向，人们似乎都看到了一种相反的倾向；对每一个规则，人们也似乎看到一个对立的规则，没有什么是稳定的，也没有什么是绝对的，一切都是流动的和可变的。世界是一个无穷无尽的“变成”。” 在这永恒的流变中，法官所面临的实际是一个具有双重性的问题：首先，他必须从一些先例中抽象出基本的原则，即判决理由（ratio decidendi）；然后，他必须确定该原则将要运行和发展——如果不是衰萎和死亡——的路径或方向。” 一个原则的指导力量也许可以沿着逻辑发展的路线起作用，我将称其为类推的规则或哲学的方法；这种力量也可以沿着历史发展的路线起作用，我将称其为进化的方法；它还可以沿着社区习惯的路线起作用，我将称其为传统的方法；最后，它还可以沿着正义、道德和社会福利、当时的社会风气的路线起作用，我将称其为社会学的方法。 ” 第一种：哲学方法 “自然的、秩序的和逻辑的承继” “逻辑的指导力并不总是沿着独一无二且毫无障碍的道路发挥作用。一个原则或先例，当推到其逻辑极端，也许会指向某个结论。而另一个原则或先例，遵循类似的逻辑，就可能会指向另一结论且具有同样的确定性。在这一冲突中，我们就必须在这两条道路间作出选择，选择这条或那条，或者是开出第三条路来，而这第三条路将或者是两种力量合力的结果，或者代表了两个极端之间的中间位置”。 “历史或习惯、社会效用或某些逼人的正义情感，有时甚或是对渗透在我们法律中的精神的半直觉性领悟” 第二种：历史方法（进化方法） “如果我们能通过任何方法，断定法律概念的早期形式，这将对我们有无限的价值。这些基本观念……可能含有法律在后来表现其自己的一切形式”。 “未来的法律是在毫无新意的重复着目前的和昔日的法律” “历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮今天之际又照亮了未来” “如果历史和哲学还不能用来确定一个原则的发展方向，习惯也许就会插进来” 第三种：习惯的方法（传统的方法）　 “处理问题所应当遵循的进程都是由某个特殊贸易、市场或职业的习惯，或者更准确地说是由常例来界定的”。 法官寻求习惯，“至少很多时候不是为了创造新规则，而是为了找到一些检验标准以便确定如何适用某些既定的规则” ——习惯的方法 “遵循先例要求我们应当保持前后一致，但问题是与什么保持前后一致？应当与规则的起源保持前后一致，还是同发展的进程或趋势保持前后一致？或者是应当同逻辑、哲学或法理学的基本概念保持前后一致？我们应当如何在其间作出选择？我们实际上又是如何在其间作出选择？” “当社会的需求要求的是这种解决办法而不是另一种的时候，为追求其他更大的目的，我们就必须从逻辑的、历史的和习惯的方法中跳出来，而走向了一种在我们时代和我们这一代人中正变成所有力量中最大的力量——社会正义的力量。” 第四种：社会学方法（实用主义裁决方法的最主要特征）　 “应召就现存规则应如何延伸或如何限制而发言时，他们一定要让社会福利来确定路径，确定其方向和其距离。” 社会福利： “可以指人们通常所说的公共政策，集体组织的善。在这类案件中，社会福利所要求的经常仅仅是便利或审慎。而另一方面，社会福利也可以指由于坚守正确行为的标准——这在社会风气中得以表现——而带来的社会收益。在这类案件中，社会福利的要求就是宗教的要求、伦