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汉德公式的解读与反思 冯珏 中国社会科学院法学研究所 助理研究员 　　过失的要义在于不合理。德国民法典第276条第2款规定，过失为未尽交易上必要的注意。 [1]如果连起码的注意都未尽到，行为显然是不合理的。美国侵权法将过失界定为“未能(在具体场景下)尽到合理的注意” [2]或者“制造不合理的风险”。 [3]在英国，“合理性是过失侵权法中的本质要素”。 [4]因而，把握了“合理”，就把握了开启过失责任领域的金钥匙。 [5] 　　但是，在如何确定合理注意义务的内容这个问题上，存在不同的路径。一种最为普遍的做法是，将合理注意的标准人格化，幻化为私法中的“理性人”形象。合理注意就是处于相同或类似境地的“理性人”会尽到的注意。除此之外，还可以依据既存的社会规范确定注意义务的内容; [6]通过既存的权利确定注意义务的内容; [7]或者通过权衡行为涉及的不同利益确定注意义务的内容。我们可以简单地将最后一种方法称为权衡路径。该路径经常被表述为，确定注意义务的内容要在风险的大小(即事故发生的盖然性及预计后果的严重性)与采取特定预防措施的难度、花费以及其他困难之间进行权衡。 　　这种权衡路径进一步发展的结果，是由美国法官勒尼德·汉德(Learned Hand)提出的著名的汉德公式。该公式用数学语言表达人们确定注意义务的过程，即如果损害发生的盖然性是P，可能发生的损害的严重程度为L，行为人避免损害的负担为B，那么当B 　　汉德公式被法经济学家“发扬光大”。自波斯纳提出对汉德公式的经济解读以来，汉德公式就被视为法经济分析在事故法中的支柱。汉德公式与经济分析似乎已然成为互相支持、密不可分的整体。 [8]然而，经济理性确实能为汉德公式的过失认定标准地位提供有力的解释吗?这是本文关注的问题之一。另一方面，也不乏对汉德公式的批评意见，约翰·弗莱明认为： 　　过失无法被还原为纯粹的经济学公式……一般而言，司法意见对于(排除风险的)成本因素考虑得不太多，这是很有道理的。首先，侵权法的传统植根于个人主义的道德，主要关注于人们之间的平等，而非更为广泛的社会政策……第二，过失的微积分关注于某些重要的非经济价值，如健康与生命，自由与隐私，它们都拒绝与竞争的经济价值相比较。过失并非仅仅计算在哪一点上，受害人遭受的损害超过了预防措施的负担。……理性人绝非冷血的漫画形象，并非功于计算的经济人。最后，法院对自己，更别提对陪审团，进行经济分析的能力持怀疑态度，尤其是很难取得精确的数据对相关因素进行量化(特别是在人身伤害案件中)。 [9] 　　我国学者大多继承了约翰·弗莱明的观点，从弗莱明到王泽鉴， [10]从王泽鉴到张新宝， [11]几成国人批评汉德公式的定式。但值得思考的是，弗莱明本人也使用汉德公式中的诸因素来考虑如何确定注意义务的内容这一问题。事实上，美国侵权法第一次重述就遵循亨利·特里在1915年关于过失的经典论文中的观点，采纳了认定合理注意的权衡路径。在德国，卡纳里斯认为，一般安全义务的认定也须考虑类似因素。 [12]这又使人们产生这样一个疑惑，即对汉德公式仅能作经济解读吗?汉德公式可否在其他解读维度上得以证成?如何评价汉德公式的贡献? 　　一、汉德公式的提出 　　所谓汉德公式，是勒尼德·汉德法官在United States v.Carroll Towing Co. [13]一案中提出的过失认定公式。 [14] 　　该案案情是：被告是一家在纽约港从事拖船作业的拖船公司，在其拖航的一队驳船中，有属于Connors公司的驳船Anna C。驳船上有一个船工守护。1月3日下午5时，该名船工离开了驳船，次日下午2时，即在21个小时之后，因为风和潮水的冲撞，驳船Anna C脱离了驳船队，随波漂浮，最终撞上了一艘油轮，后者的推进器穿透了驳船船体。法院要解决的问题是：事故发生时，驳船一方没有船工在船上，是否构成过失。因为，如果当时有船工在驳船上，本有可能提早发现问题，避免损害的发生。 　　汉德法官认为，从以往判例来看，就驳船船主未安排船工呆在船上，船从泊位离开造成其它船舶损害是否负责的问题，不存在一般规则。由于每艘船都可能挣脱泊位，由于一旦脱离泊位即构成对他船的威胁，船主的防范义务就成了三个变量的函数：(1)船脱离泊位的盖然性(Probability);(2)一旦造成之危险的严重程度(Loss);(3)充分的防范措施的负担(Burden)。如果B 　　汉德法官在本案中所提出的数学公式，就被称为汉德公式。 　　二、汉德公式与经济分析 　　汉德法官否认就过失有什么“一般规则”公式，然而他的这一判词，特别是其中的公式，催生出大量的法律经济分析文献。波斯纳在1972年发表的文章中称，汉德法官可能是无心的，但他确实给出了过失的经济学内涵，汉德公式就过失法下的不合理风险给出了具有操作性的定义。