“疑似”非法渠道购进药品案件探析.docxVIP

“疑似”非法渠道购进药品案件探析一、背景分析从近几年查处的假劣药品典型案件来看，无论案源来自监督抽验、日常监管还是举报投诉，凡是涉案药品被认定为假劣药的，除过期失效、发霉变质、名称混淆（后两者多发生于中药饮片）等少数情况外，绝大多数假劣药品背后都附带购进渠道不明这一共性问题。由于业务员、推销员、过票挂靠个体人员等大量从事药品销售人员鱼龙混杂，身份真假难辨，药品购进渠道的合法性认定变得复杂、困难。实践中大量存在三种“疑似”从非法渠道购进药品行为。其一，当事人能够提供供货方资质复印件及随货同行单等购进票据，但经核实，票据显示的供货方否认与该单位存在购销合同关系。当事人辩称药品由推销员送货上门，药店不具备鉴别资质和票据真伪的能力，购进了来路不明的药品，其自己也是受害方，不存在主观过错，因此不应承担相关责任。其二，当事人能够提供供货方资质复印件及随货同行单等购进票据，但经核实，票据显示的采购方的名称与实际不符合，或者票据显示的药品批号与实物批号不相符。当事人称是供货方工作疏忽造成的，自已验收时认为药品是正规公司来的，验收环节工作疏忽导致而入库，没有非法渠道购进。其三，当事人不能提供供货方资质或药品购进票据，但坚称药品的购进渠道正规，由于内部管理疏忽或不可抗力（洪灾）导致纸质凭证遗失。面对这三种情况，为了对可疑渠道追根溯源，并确保行政处罚的公信力，执法部门往往投入大量的人力物力进行深入调查，力求查清事实，而现实却总是事与愿违，庞大行政成本的支出非但没有换回“事实清楚、证据确凿”的调查结果，反而引起了执法人员间的争议。一种观点认为在执法部门无法获取确凿证据证明药品的购进渠道违法时，不应认定药品从非法渠道购进，但可以根据被检查的药店票据不齐、管理不善的状况，依照《药品管理法》第七十九条或第八十五条责令其限期改正，给予警告处罚；另一种观点认为涉药单位负有证明其进货渠道合法的义务，在其无法提供或拒绝提供对其有利的证据时，理应“推定”其购进渠道不合法，按照《药品管理法》第八十条规定查处。可见，两种思路导致了对同一案件的定性和处罚截然不同，在执法中很容易出现相似情节不同罚或不同情节相似罚的现象，给“人情案”留下了巨大的生存空间，也使非法渠道购进药品案成为基层执法中最难缠、最棘手的案件类型之一。二、案例概况2009年4月1日，某县局执法人员在某村卫生站现场检查时发现，该村卫生站现存阿莫西林胶囊等部份药品与其提供的来货单据不符，其提供的2张来货单据上显示为某药业有限公司的销售出库单，客户名分别为某县中医院、某县某乡镇卫生院，于2009年3月分两次购进。该村卫生站没有对这两批药品建立购进验收记录，也没有索取供货方的资料证明，执法人员以涉嫌非法渠道购进药品立案调查。调查取证期间，该村卫生站称其药品是上述药业公司一业务员销售的，也没有核实其姓名及身份真实性，验收时只核实了来货单据上的数量和单价，没有注意其它内容，称其上当。执法人员认为该村卫生站使用的阿莫西林胶囊等药品，其提供的来货单据客户名为某县中医院、某县乡镇卫生院，不能作为其购进药品的来货单据，不能证明其采购渠道合法的依据，推定该村卫生站为非法渠道购进药品，其行为违反了《中华人民共和国药品管理法》第三十四条规定，根据《中华人民共和国药品管理法》第八十条的规定，对此拟作出没收违法销售的药品、没收违法所得、处违法购进药品货值金额3倍的罚款的行政处罚。三、争议焦点一种观点认为：其一，药品法律法规对药品购进渠道进行了命令性和禁止性规定，《药品管理法》第34条明确必须从合法渠道购进，这是当事人的法定义务，也意味着有举证责任，证明其购进渠道的合法性。而购进票据是证明渠道合法的重要证据之一，作为药品监督机关，有权要求其提供，如果当事人不能提供与其购进药品相符的购进票据，可推定其购进渠道不合法；其二，作为直接面对最终消费者的药品经营使用单位理应承担较其他行业的从业群体更多的注意义务和更重的社会责任，这种责任和义务当然体现在对购进渠道的证明上，行政相对人在说明其药品来源方面无论在证明能力还是便利程度上相比执法部门都占有绝对的优势，履行证据提供义务也并未增加额外的负担或侵犯其合法权益。反之，如果一味强调行政机关的举证责任，要求执法人员在毫无线索和头绪的条件下查清药品的真实流通渠道，往往大量成本的付出达不到理想的效果，最终无疑是保护了违法者的既得非法利益，姑息纵容了违法行为，这将对药品安全造成极大的不稳定因素，也严重背离了以《药品管理法》为代表的行业监管法律体系确保药品质量安全的立法本意。故本案应定性为非法渠道购进药品进行处罚，但考虑该村卫生站并非主观故意，故可考虑从轻处罚。第二种观点认为，行政处罚应体现立法本意，还原事实真象，确保处罚公信力，在案件查处中做到事实清楚，证据确凿，查处非法渠道购进类案件，应全面收集证据，对于不