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陈某等诈骗案 ——如何区别非法经营罪与诈骗罪 一、基本案情 2009年4月至2010年5月期间，被告人陈金出资，冒用黄某、赵某等人的身份，异地办理了重庆新盈鸿数码科技有限公司的工商执照，以该公司及成都搜股数码科技有限公司、福州金算盘公司、云南财富通公司的名义，在福州、济南租赁房屋作为办公地点，先后纠集、招募被告人曹冰婷等人，通过与股民电话联系，谎称能操纵股票价格以获取高额回报，诱使股民“入会”、“升级”，以此诈骗股民钱财。在此期间，陈金等人还不断变换公司名称和办公地点，并冒用刘某、陈某等人身份在银行开设账户，收取股民的入会费后，给入会的股民提供一份所谓不同版本炒股软件综合服务协议的传真件，用以掩盖其犯罪事实。以陈金为首的诈骗集团以提供虚假股票信息方式共计诈骗400余万元。 　2012年3月15日，重庆市江北区人民法院对该犯罪集团中的陈金等9名被告人进行了一审宣判，以诈骗罪判处被告人陈金有期徒刑十三年，并处罚金20万元，其余8名犯罪团伙成员分别被判处有期徒刑六年零六个月至有期徒刑二年、缓刑三年不等的刑罚。【】 二、关键问题 如何区别非法经营罪与诈骗罪？ 三、评析 对于本案中被告人的行为性质，存在两种分歧意见： 第一种观点认为构成非法经营罪。被告人的主观目的并非以非法占有为目的，而是以牟利为主观目的，缺乏诈骗罪的主观故意；被告人虽采用了虚构事实的手段，但尚不足以使被害人陷入错误认识，而自愿交付财物，尚没有达到诈骗罪的构罪要件。 欺诈行为只是非法经营罪的一些表现形式，是为非法经营行为服务的，且这些行为也非诈骗罪所独有，不能以实施一系列诈骗行为而认定构成诈骗罪。 被告人最终获取的非法利益是通过经营行为获取的差价，并非直接通过隐瞒真相、虚构事实从股民手中骗取。这与诈骗犯罪非法所得的取得途径是完全不同的。 第二种观点认为构成诈骗罪。被告人具有非法占有他人财物的主观故意，实施了一系列的诈骗行为，即使本案符合非法经营罪的构成要件，但亦是牵连犯，应从重罪处罚，认定诈骗罪。 笔者同意第二种观点，被告人构成诈骗罪。 （一）本案不属于非法经营 非法经营罪，是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。《刑法》第二百二十五条第三款明确规定“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”构成非法经营罪。我国《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第三条第一款明确规定：“从事证券、期货投资咨询业务，必须依照本办法的规定，取得中国证监会的业务许可。”第十二条明确规定：“从事证券、期货投资咨询业务的人员，必须取得证券、期货投资咨询从业资格并加入一家有从业资格的证券、期货投资咨询机构后。方可从事证券、期货投资咨询业务。任何人未取得证券、期货投资咨询从业资格的，或者取得证券、期货投资咨询从业资格，但是未在证券、期货投资咨询机构工作的，不得从事证券、期货投资咨询业务。” 被告人认为：没有非法占有财物的意思表示，公司提供的软件及服务都是真实的，认为本案应定性为非法经营罪，而非诈骗罪。 事实上，从表面上看被告人陈金等人与被害人签订购买炒股软件的协议，实际上是冒用他人身份在异地办的工商执照，且不断变换公司名称和办公地点，还冒用他人身份开设账户收取款项，并对新加入的成员进行培训、传授犯罪方法，虚构能操纵股票价格等事实，骗取股民“入会”，收取所谓的入会费、升级费等费用，对骗得的钱财予以私分的行为，符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究刑事责任。　【2】 （二）被告人构成诈骗罪 通常，非法经营罪与诈骗罪是比较容易区分的，两者主要存在主观目的是非法牟利还是非法占有的区别，但在行为人采取了欺骗的方法的情形下，两者就比较容易混淆。 行为人的主观目的是难把握的，一般要借助推定的方法，结合行为人的客观行为来判断行为人在经营中的欺骗行为，究竟是为了骗得他人来购买而使非法经营行为通过销售实现牟利目的，还是为了直接非法占有他人的钱财。 就本案而言，在定性上，必须探究行为人的主观目的，被告人的经营行为只是表面现象，实质是为了非法占有他人财产。 1.涉案公司没有进行证券投资咨询业务的资质，公司所有员工也都是在没有证券投资咨询从业资格的情况下，承诺提供股票交易指导，属于从事国家法律法规规定不能从事的证券业务，符合非法经营罪的构成要件。 2.公司业务员都是由公司从人才市场招聘而来，经过业务经理几天的简单培训就上岗工作，他们既无专门的股票知识，也与“股评专家”无任何联系，只是机械地熟记公司教给的“销售流程”和“话术”等，抓住股民对专家的信任心理，谎称能保证股民赚取巨额利润，提供股市个股的重要资讯等；通过电话、短信、网络等方式，以收取信息费、会员费、服务费等名义骗取投资者钱财。股民少则被骗取几千元，多则数十万元；这类诈骗基本上是非接触型诈骗，所有过程均通过电话和网络完成，具有