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慈善基金会 摘要：自改革开放以来，中国慈善事业蓬勃兴起，在扶老、助残、救孤、济困和赈灾等社会慈善公益领域发挥了积极作用，中国慈善机构组织形式也逐步与国际接轨，现主要以事业单位、社会团体、基金会、民办非企业单位的组织形式存在。本文主要介绍慈善基金会中公募基金会与非公募基金会的内涵及现阶段所面对的法律困境，并针对基金会提出法律建构设想。 正文： 一、什么是基金会 根据《基金会管理条例》 第二条：“本条例所称基金会，是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人实现基金的保值、增值 二、公募基金会与非公募基金会 《基金会管理条例》 第三条：“基金会分为面向公众募捐的基金会(以下简称公募基金会)和不得面向公众募捐的基金会(以下简称非公募基金会)。公募基金会按照募捐的地域范围，分为全国性公募基金会和地方性公募基金会”。公募基金会与非公募基金会的基本特征比较见下两个图表： 公募基金会与非公募基金会比较图表1 项目 比较 命 名 基金 来源 分 类 原始基金 ? ? 公募 基金 会? 全国性公募基金会应在名称中使用“中国”、“中华”、“全国”、“国家”等字样。 公募基金会可以向公众募集资金。 按照募捐的地域范围分为： 1、全国性公募基金会； 2、地方性公募基金会。 1、全国性公募基金会的原始基金不低于800万元人民币；2、地方性公募基金会的原始基金不低于400万元人民币； ?? ? 非公 募基 金会 ? ?? 非公募基金会不得使用上述字样。 非公募基金会字号可使用自然人姓名、法人或其他组织名称或字号。 非公募基金会的基金来源于特定个人或组织的捐赠，不得向公众募集资金。 目前国内主要非公募基金会有四种： 1、公司化基金会； 2、高校基金会；3、企业内部基金会； 4、社会名人基金会。 1、非公募基金会原始基金不低于200万元人民币；原始基金必须为到账货币资金； 2、非公募基金会原始基金超过2000万元，发起人可向民政部提出设立全国性非公募基金会申请，原始基金在2000万元以下的只能申请地方性非公募基金会。 公募基金会与非公募基金会比较图表2? 项目比较 法人资格 治理结构 信息公开 公益支出率 公募基金会 基金会理事长、副理事长和秘书长不得由现职国家工作人员兼任。基金会的法人，不得同时担任其他组织的法人。公募基金会法人，应当由内地居民担任。 在公募基金会里，具有亲属关系的不得同时在理事会任职；目前，公募基金会重要岗位多为政府机关离退休人员，存在人员结构严重老化问题。 公募基金会组织募捐活动，应当公布募得资金后拟开展的公益活动和资金的详细使用计划。在募捐活动持续期间内，应当及时公布募捐活动所取得的收入和用于开展公益活动的成本支出情况。募捐活动结束后，应当公布募捐活动取得的总收入及其使用情况。 公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年总收入的70%。 非公募基金会 原始基金来自中国内地的非公募基金会的法人，应当由内地居民担任，若是来自境外的，对其法人没有硬性限制。（担任基金会理事长、副理事长或者秘书长的港、澳、台居民、外国人及境外基金会代表机构负责人，每年在中国内地居留时间不得少于3个月。） 用私人财产设立的非公募基金会，相互间有近亲属关系的基金理事，总数不得超过理事总人数的三分之一；一些非公募基金会内部治理上还存在利益冲突、规则缺位等问题。 非公募基金会由于不存在公开募捐活动，因此也就不负有这方面的信息披露义务，但如公募基金会一样，也需要公开其年度报告和资助活动；当前，一些非公募基金会还存在信息公开不够等问题。 非公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年基金余额的8%。基金会工作人员工资福利和行政办公支出不得超过当年总支出的10%。 三、公募基金会与非公募基金会法律困境 公募基金会与非公募基金会公益支出比例，在《基金会管理条例》有明确规定，影响基金会发展瓶颈是基金会接受捐款收入的课税问题及捐款在会计年度内的支出问题。收入与支出相互联动制约着基金会的发展，从基金会的收入的课税直接影响基金会发展形态及规模，捐款资金投入时会考虑是否享受税收优惠，基金会接受捐款时会考虑基金会是否够免税资格，该收入是否产生税负，该笔收入能否在年内支出以平衡公益支出比例。捐款在基金会留存期间，除要平衡公益支出比例，还能否处理好保值与增值。 虽《中华人民共和国企业所得税法》、《中华人民共和国企业所得税法实施条例》均明确非营利组织收入免收企业所得税，但要满足前述条款中“非营利组织”还需要具备“非营利组织免税资格”；以及基金会的“免税收入”必须符合范围。诚然，要取得上述资格和符合免税收入范围，对中小型基金会及非营利组织来说并非易事，约束取得收入能力又约束收入的来