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中国法律文化史要论 主讲人：黄 震 中央财经大学法学院 目录 导 言 法——一个字的文化史 第一讲 中国法律文化的起源 第二讲 中国法的早期形态 第三讲 传统礼法关系的变迁 第四讲 中国法律儒家化辨析 第五讲 中国传统社会的身份与契约 第六讲 中国古代刑与刑罚 第七讲 中国的司法传统 第八讲 宪政在中国近代的实践 第九讲 法的现代性与法律现代化 第十讲 中国法律变迁的历史反思与前瞻 导言 “灋”——一个字的文化史 20世纪30年代陈寅恪在读过沈兼士《鬼的原始意义试探》后，致函沈氏说：“依照今日训诂学之标准，凡解一字，即是作一部文化史。” “法”正是这样一个字，对它的破解，即可作一部关于法律起源的文化史 “灋” 从造字结构来看，古“灋”字是由“水”、“廌”“去”三部分合成的 “水”：大洪水→自然崇拜 大禹治水→防风氏被斩（处以极刑） 部落联盟 曾经有西方学者认为东方社会是治水社会，并从中得出专制的起源，禹（1）治水英雄（2）神学英雄（3）宗教首领 治水中，河图洛书《洪范》→法典 “廌”：水中有神 很多传说中的独角兽裁判 独角兽 龙、凤，综合图腾：图腾崇拜 “去”：弓箭→后羿射日，制器崇拜 法律的死各要素：权威机构、规则、裁判、秩序 现代社会：秩序化的活动 置换 国家→权威力量 行为规范→规则 法官→裁判 结论：中国传统法律的特点，并非现代“国家法”概念所能概括。 第一讲 中国法律的起源 第一节 中国法律的起源 　　中国法律起源的问题,是中国法律史研究中难度最大的问题之一。这其中包括中国法律起源的方式、时间。对此问题，古今的学者提出了很多看法，但至今还没有取得一致的结论。 一、关于中国法律起源方式的几种观点 （一）法源于天说 　　此说最早见于《尚书》。《尚书·皋陶谟》中说：“天讨有罪，五刑五用哉。”《尚书·大禹谟》中也说：“故圣人因天讨而作五刑”。把法律看作是上天意志的体现，既反映了上古统治者借助神权的力量以增强法的权威性的愿望，也反映了古人对法与自然关系的一种认识和理解。 （二）法源于苗民说 　　此说见于《尚书》。《尚书·吕刑》中说：“苗民弗用灵，制以刑。惟作五虐之刑，曰法。”此说和下文叙述的刑起于兵说，都直接表明了古人对刑罚起源的看法。 （三）皋陶造律说 　　此说在《尚书·舜典》、《左传》所引《夏书》以及《竹书纪年》和《吕氏春秋》等古籍中都有表述。皋陶在古籍传说中是尧舜时代的大法官，曾在创制法律和运用法律方面起过重要作用。此说反映了古人对法官造法作用的某种认识。 （四）法源于定分止争说 　　春秋战国时期的法家学派提出此说。《管子·七臣七主》中说：“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也。”商鞅、韩非等法家人物都有类似观点。此说已从政治、经济角度考虑法律的起源问题，比以上诸说前进了一步。 （五）法源于习惯说 　　此说为现代法学者所持的观点。认为法律是由原始社会的习惯发展演变而形成的。先秦的礼包含有大量习惯法的内容，礼的起源与法的起源有密切的关系。此说吸收了历史学者、民族学者的研究成果，正在丰富发展之中。 （六）刑起于兵说 　　此说在《易经》中已出现。《易·师》中说“师出以律”。指军队行动要遵守号令。《国语·鲁语》中更为明确地说:“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭扑，以威民也。故大者陈之原野，小者致之市朝。”此说为《汉书·刑法志》的作者引用，并为后代史家所袭用。从军队征战敌人，统辖部属的角度，谈到法律起源的问题，反映了古人对法律（主要是刑法）暴力特征的认识。 　　综上所述，可以看出中国法律起源的问题是非常复杂的问题。这方面的问题将会在法史学界长期讨论下去。在讨论中，将会不断丰富学说的内容，提出各具时代色彩的论断。 二、法律产生的方式--刑始于兵理论介绍 （一）背景介绍 1．部落介绍 　　根据传说和后人的研究，我国上古时代主要有以下四大部落。 　　（1）炎帝族。炎帝，姜姓，又号神农氏,早期在渭水流域为根据地，后来向东发展，活动于大致南到湖北北部，北到山西南路的中原地区。从考古文化的角度来看，炎帝族是仰韶文化的创造者。 　　（2）黄帝族。皇帝，姬姓，号有熊氏。主要活动于陕西、河北一带，一般认为他们是红山文化的创造者。 　　（3）东夷族。分布在黄河下游和淮河流域，主要有太皞、少皞、蚩尤等部落。与炎帝黄帝同时的是蚩尤，传说有兄弟81人，可能是81个氏族。一般认为东夷族是大汶口文化的创造者。 　　（4）苗蛮族。三苗大概是3个氏族部落，主要活动在长江南北。尧舜时代，屡次与华夏族发生争战。 2．部落战争与融合 　　上古时代，部落的融合不外两种方式，一是和平方式进行，如通过联姻、合并等方式；二是通过战争。由于战争的方式非