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物业服务人在第三方侵权中法律责任作者简介：张燕玲（1974- ）女，山西长治人，南京大学法学院副教授，主要研究方向为民商法；罗彦滨（1986- ）男，湖南邵阳人，南京大学法学院2009级法律硕士研究生，主要研究方向为民商法。摘要：近年来，住宅小区物业服务纠纷案件逐渐增多。物业服务纠纷案件涉及到的最基础的法律关系是物业服务合同法律关系。研究物业服务人在第三方侵权中的法律责任，必须以物业服务合同为出发点，寻找物业服务法律关系内容中物业服务人的义务范围，才能准确地确定物业服务人的法律责任。 关键词：物业服务纠纷；第三人侵权；法律责任 中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：1004-1605（2012）05-0068-05 业主和物业服务人发生法律关系的基础是物业服务合同的存在。物业服务合同的成立使得业主和物业服务人之间建立了物业服务法律关系。在物业服务纠纷案件中，通常只涉及到物业服务合同的双方当事人，即业主和物业服务人。实务中会发生业主因为寻找不到直接侵害人或直接侵害人无力承担损害赔偿责任而请求物业服务人承担相应的赔偿责任的情况，笔者将这类案件称之为“第三方侵权物业服务纠纷”。 在第三方侵害业主的人身权利和财产权利时，物业服务人是否应当承担法律责任，承担何种法律责任，在理论和实务中都存在着巨大的争议。司法实务中，法院在面对相似的案件事实的情形下，处理第三方侵权物业服务人的法律责任时，出现过完全相反的判决，给司法审判带来了不可预期的社会影响。此类案件中，如何确定物业服务人的法律责任，成为理论界和实务界应当重点研究和实践的重要问题。 一、物业服务合同和第三方 物业服务权纠纷的法律疑难 1.第三方侵权物业服务纠纷的特征 第三方侵权物业服务纠纷属于物业服务纠纷的一种，但是具有其独特性，主要表现在：业主的人身权利和财产权利受到了现实的侵害；物业服务人不是现实的加害人，没有直接实施加害的行为，而是由第三方实施了加害的行为；业主找不到加害人或加害人没有能力承担损害赔偿；业主因为侵权人的原因，自己的损失得不到充分的弥补，而基于物业服务合同请求物业服务人承担法律责任。 2.第三方侵权物业服务纠纷的法律疑难点 一是适当履行安全保障义务的标准。业主和物业服务人之间只有基础的物业服务法律关系，如果物业服务合同中规定了物业服务人的安全保障义务，物业服务人没有履行义务或者履行义务不适当，当然要承担违约责任，赔偿损失。但是，物业服务人履行安全保障义务应当有合理的限度，在限度以内物业服务人承担责任，超过限度不承担责任。因此，适当履行安全保障义务的标准是什么就成为判断物业服务人是否有过错的重要依据。 二是物业服务合同中无明示安保条款时物业服务人是否承担责任。物业服务合同是联系业主和物业服务人的纽带，合同的内容是双方商议约定的。但是，如果物业服务合同中没有明示的关于安全保障义务的条款，业主（受害人）是否还能在第三方侵权物业纠纷中对物业服务人主张损害赔偿？这实际上是物业服务人的安全保障义务的来源除了物业服务合同的明示约定，是否还有其他的来源的问题。 二、物业服务人承担法律责任的 义务来源和履行义务的合理限度 1.物业服务承担法律责任的义务来源 其一，物业服务合同的主合同义务。物业服务合同的当事人是业主和物业服务人，其订立是双方当事人协商一致的结果。因此，如果物业服务合同中明确规定了物业服务人有负责小区安全保障义务的条款，那么，此义务就是物业服务合同的主合同义务，如果物业服务人没有履行或者没有适当地履行该义务就应当承担违约责任。 其二,合同的默示条款制度。如果物业服务合同中并没有明确约定物业服务人负有对小区安全的保障义务，物业服务人是否就可以免除承担违约责任？有学者认为，虽然物业服务合同中没有明确约定物业服务人的安全保障义务条款，但是，如果物业服务人没有适当履行安全保障义务，仍然应当承担违约责任，其理论依据在于合同默示条款制度。合同的默示条款是指在一项合同中，不一定所有的条款都必须明示。有些情况下，如果合同明示条款已经概括了部分实质性条款，而某些条款又确实属于不言自明时，也可以不对其作明示规定。［1］合同的默示条款是存在于英美法系合同法中的一项制度，其基本含义是基于法律的规定、习惯或是惯例，虽然没有明示在合同中，但是认为其应当是存在于合同之中的条款。因此，违反合同默示条款亦应当承担违约责任。此观点认为，物业服务人承担小区住宅的安全保障的义务是理所应当，不需要明示在物业服务合同中，并且认为这一理论得到了最高法院的支持。《物业服务解释》（《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》）第3条的规定正是依据合同默示条款理论，合理扩充了物业服务企业应承担义