中国式影子银行的法律定性.PDF

·中国式影子银行的法律定性· 中国式影子银行的法律定性 朱伟一 [摘 要]  影子银行是造成美国金融危机的一个重大原因，目前中国的影子银行也已引起 各方关注。中国的影子银行有自己的特色。本文结合资本市场的实践，从法律角度评述了中国 式影子银行的主要形式和特点，着重分析了银行理财产品和信托产品这两种主要形式的影子银 行业务，分析了此类产品的形式和性质，同时分析了发行和销售此类产品中所出现的问题。本 文的主要结论是：一、理财产品和信托产品是影子银行的重要组成部分；二、理财产品和信托 产品应当被界定为证券，并接受相应的监管。对于影子银行的监管措施，应当由只重定量过渡 到定性和定量并重，通过定性促进定量。 [关键词]  影子银行 理财产品 信托产品 投资合同 非法集资 证券监管机构 [作  者]  朱伟一(1959—），男，江苏宜兴人，中国政法大学比较法研究院教授，主要 研究方向为证券法和金融监管。 中图分类号：   文献标识码：  文章编号： F832.3 A  1674-0602（2014）04-0079-18 引言 近年来，影子银行已经成为困扰一些国家的严重问题。美国有业内人士认为，2006年，美国国 〔1〕 内生产总值的50%来自资产证券化的影子银行业务，最终引发了2008年的金融危机。 2008年金融 危机之后，全球影子银行不降反增，其金额由2008年的59万亿美元增加到2013年的67万亿美元。 〔2〕 据英国《金融时报》介绍，2013年中国的影子银行金额超过了2.1万亿美元。 〔3〕 然而，“影子银行”并没有法律定义，不同利益集团及其代理人对影子银行有不同定义。美国 范德堡大学法学院教授摩根·里克斯提出了“从事影子银行业务的机构”，其中包括：回购交易 公司（repo-financial dealer firm）、融券机构（securities lender）、结构投资载体（structured investment vehicles）、资产抵押票据通道（“asset-backed commercial paper conduits”）、 买卖各种信贷的对冲基金（credit-oriented hedge funds）；货币市场共同基金（money market 〔1〕 Larry Mcdonald, A Colossal Failure of Common Sense, Crown Business 2009, P.259 〔2〕 Gillian Tett, Insane financial system lives on post-Lehman, Financial Times, September 13, 2013, p.22. 〔3〕 Josh Noble, Jamil Anderlini and Sam Fleming, China’s vast shadow bank sector put to test, Financial Times, January 17, 2014, p. 1. ·79· 中国政法大学学报  2014年第4期（总第42期） 〔4〕 mutual funds）。 现任中国证券监督管理委员会（下称“证监会”）主席肖钢曾经撰文，对影 子银行做过以下定义：从广义上说，影子银行可以被界定为信贷中介系统，涉及通常的银行体系之 外的各类实体和活动。在发达国家，影子银行机构通常首推对冲基金、风险投资基金和私募股权基 金。在中国，影子银行的主要形式是财富管理产品或称理财产品、地下金融和表外贷款。 〔5〕 但肖钢的文章是以英文发表在《中国日报》上，肖钢当时任中