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婚外同居赠与行为效力探析 　　[摘 要]婚外同居赠与行为效力问题在我国法律中尚属空白，学界对此亦有诸多争论，司法实践中处理方式也引起了广泛争议，这一问题的探讨对于理论与实务均具有重大意义。本文从对学界关于婚外同居赠与效力的几种学说的分析入手，着力探索解决问题的思路。 　　[关键词]婚外同居；赠与；公序良俗；主观心态；财产性质 　　[中图分类号]D92 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2016）10 ― 0105 ― 02 　　婚外同居赠与是指已有婚姻者与他人同居且向其为财产赠与。这个问题的处理，关系到夫妻中无过错方及善意“第三者”利益的保护、婚姻关系的维系、社会风气的导向，涉及的法律关系及法律问题复杂，应该怎样对待婚外同居赠与行为，实有继续探讨的必要。本文意欲在公序良俗及公平正义的视角下，平衡当事人各方的利益，为此类问题提出合理可行的解决方案，以期有益于司法。 　　一、关于婚外同居赠与财产行为效力的理论观点及评析 　　（一）关于婚外同居赠与财产行为的理论观点 　　1.有效说。该观点认为，根据民法理论，动机并不是考量法律行为效力的要素。已有婚姻者向“第三者”为赠与的目的只是动机因素，并不影响赠与的效力。〔1〕32 　　2.无效说。该观点认为，婚外同居关系中一方向另一方进行赠与，其目的在于建立或维护双方的不法同居关系，明显违背公序良俗，应判定赠与无效。即使受赠人不知赠与人已婚也不宜视为善意。〔2〕 　　3.附条件有效说。该观点以梁慧星教授为代表，认为不能因为赠与行为与婚外同居交织，就当然判定赠与行为无效，应根据不同的动机对赠与行为区分对待。〔3〕289 　　4.部分有效说。该观点以巫昌祯教授为代表，认为：夫妻共同财产不是个人所有的独立财产，财产中有一半是属于另一方的。婚外同居赠与行为处分的若是个人财产，则应以有效论；若处分的是共同财产，则涉及配偶的一半无效。〔4〕100 　　（二）观点评析 　　1.有效说尊重当事人意思自治的立场是正确的，但是其对于动机在判断民事行为效力时作用的绝对排斥是不可取的。公序良俗原则的目的与本意在于使破坏社会公序良俗的行为归于无效，减少此种行为对于社会风气的不良影响。〔5〕6评价一个民事行为对于社会中其他人的心理与行为模式的影响，则必须要从主客观相统一的角度进行。因动机与主观目的的不同，对于同一行为，运用公序良俗原则进行评价的结果也可能不同。就如德国法学家梅迪库斯所言，金钱的支付行为本身是中性的、无善恶之分的，只有通过支付动机才可能将其评价为有伤风化的行为。〔6〕516 　　2.无效说对于婚外同居赠与“一刀切”的做法有失公允。如赠与是为了和平解除与第三者的同居关系，且婚外同居者家庭成员皆表示赞同，就没有将婚外赠与行为以无效论的理由。首先，如果全体家庭成员都同意，赠与也就变成了有权处分。其次，行为人赠与行为是为解除婚外同居关系，重新回归正常的婚姻秩序，其动机与效果皆有利于社会秩序的重建。再次，此种情形下认定婚外同居赠与行为有效，可以使善意（指不知对方已婚）“第三者”得到弥补，有利于定纷止争，维系社会与家庭的稳定。 　　3.部分有效说将赠与财产性质的不同纳入考虑是合理的，但仅以此为标准有失妥当。即使已婚同居者赠与的是其个人财产，也应受公序良俗原则的限制。 　　4.附条件有效说将赠与者的动机纳入考量是合理的， 　　但亦有缺陷，表现在：其一，对赠与财产的性质与其在家庭生活中的作用缺乏必要的关注，夫妻生活中的共同财产，有保证家庭生活与家庭成员利益的作用，在效力认定时若不加以考虑，可能会损害家庭成员利益；其二，仅考虑赠与者的主观状态，未考虑受赠者的善意与否。若受赠者不知相对人已婚而与之同居，则其是善良而无辜的，其利益也应得到一定程度的保护。 　　三、婚外同居赠与行为效力的考量 　　（一）应以公序良俗原则为考量依据 　　我国法律中关于婚外同居赠与并没有明确的法律规则，但存在破坏婚姻秩序与善良风俗的风险，应引用公序良俗原则进行深入判断。德国法学家弗卢姆认为：需要用公序良俗考量的是当事人的法律行为，而不是他们的行为。〔6〕514 诚然，婚外情是不道德的，但婚外情是行为而并非法律行为，要将两者分而观之。 　　（二）应结合赠与双方当事人的主观心态来考量婚外同居赠与的效力 　　当事人的主观心态对于民事法律行为的效力、性质等方面具有重要意义。赠与是一种双方法律行为，仅从一方出发考量主观心态来判定赠与的性质未免失之偏颇。 　　1.赠与人以解除婚外同居关系为动机而为赠与。 　　赠与者为了顺利解除同居关系而为补偿性赠与，目的是为了使自己重新回归正常的婚姻秩序，客观上有利于婚姻秩序的稳定。无论从主观还是客观来讲，都有利于公序良俗的恢复。在赠与人以解除婚外同居关系而为赠