关于如何界定中标合同实质性内容的法律探讨.PDF

招标人拥有对评标结果的最终决策权，投标委员会仅负责推荐中标候选人，因此应 由招标人对评估结果承担最终责任。 结语：评标委员会作为一个特殊的专门工作委员会，其性质与法律责任尚未有 法律的明确规定，望有关部门能出台相关法律明确此法律关系，更好的引导评标活 动。 关于如何界定中标合同实质性内容的法律探讨 上海总所 杨杰 【摘要】自2000 年1 月1 日《招标投标法》在我国实施以来，为经济发展提供了一 个相对公平公正的环境、为我国的政府项目节省了大量资金、更为我国的反腐败作 出了卓越的贡献。但是 《招标投标法》的实施过程中也产生了一些造成市场混乱， 亟须解决的突出问题，如规避公开招标、“明招暗定”的虚假招标和实质性内容界定 不清等。本文借着《招标投标法实施条例》施行之际，对中标合同实质性内容的界 定作出一番法律探讨。 【关键词】中标合同 实质性内容 招投标制度 量变 一．中标合同的实质性内容界定对招投标至关重要。 根据《招标投标法》第 46 条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起 三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得 再行订立背离合同实质性内容的其他协议。” 《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意 见的通知》第 16 条：“建设单位和施工企业应当在法律规定期限内，按照招标文件 和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容 （包括价款 及支付方式）的其他协议。” 一般来说，招标行为性质属于要约邀请，投标性质属于要约，定标性质则属于 承诺，因此订立书面合同实属双方合意下达成的法律关系。但 《招标投标法》、《《国 务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通 知》为这种合意作出了限定条件，那就是不得违背招标文件和中标人的投标文件订 立书面合同，也不得背离合同的实质性内容再行订立其他协议，凡是违背招标文件、 中标人的投标文件和中标合同实质性内容都会导致签订的协议无效。由于招标文件 和中标人的投标文件是有硬性标准的，而中标合同的实质性内容却有极大的弹性， 这也造成了中标合同实质性内容的界定成为招标投标纠纷的主要争议焦点。 由于《招标投标法》第46 条的规定，在实务中很少会直接订立违背招标文件和 中标人投标文件的中标合同，一般情况下都会选择阴阳合同的方式，即另行订立一 份违背中标合同实质性内容的 “阴合同”。但根据《最高人民法院关于审理建设工程 施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 21 条：“当事人就同一建设工程另行订 立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的 中标合同作为结算工程价款的根据。”往往在产生纠纷时，对于究竟是以 “阴合同” 为准还是以 “阳合同”作为结算工程价款的依据，双方会各执一词，“阳合同”实质 性内容的界定此时就至关重要。 热 点 专 二．中标合同的实质性内容界定的法律探讨 （ 题 1）招投标制度的意义 招标投标这种交易形式在国外已经实行了大约 200 多年，西方国家的大额采购 活动，特别是使用政府资金和涉及社会公共利益的某些项目，招投标方式使用的较 68 / 69 多。我国在改革开放以前都是计划经济体制，并没有招投标的概念，改革开放之后， 逐步在工程建设、进口机电设备、机械成套设备、政府采购、利用国际金融组织和 外国政府贷款项目、以及科技开发、勘察设计、工程监理、证券发行等服务项目方 面，推行招标投标制度，取得了明显成效。但是由于没有明确的法律规制，招投标 交易方式显得漏洞重重，随着《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的颁布实 施，中国招投标