司法论文试析最密切联系原则的司法定位.PDFVIP

中国月期刊咨询网 司法论文试析最密切联系原则的司法定位 通常来讲，最密切联系原则是指法院在审理某一涉外民商事案件时，不按原来单一、机械的连接因素来决定应适用的 法律，而考察并权衡各种与该案有法律关系，或有关当事具有联系的因素，找出适用解决该案与当事人有最密切联系 国家（或地区）的法律。 论文摘要：最密切联系原则作为国际私法的重要原则之一，最早可追溯到萨维尼的法律关系本座说，后经威利斯·里 斯教授的《美国冲突法第二次重述》得到了进一步理论上的论述，如今已为大多数国家以及国际条约所认可。但是， 对于最密切联系原则的适用一直饱受争议，运用太广容易导致自由裁量权的泛滥，不利于法律的稳定；运用受限又会 导致冲突规范选择的僵硬，不利于实现个案的实质正义。那该原则的司法地位究竟应该如何定位？本文将从最密切联 系原则的本质入手，分析其适用上的利弊，寻找出其最适合的司法定位。 论文关键词：最密切联系,冲突规范,基本原则,自由裁量权 一、最密切联系原则的发展及其在我国立法的地位 萨维尼认为，任何法律关系，按其本质，都是要归向一个特定的地域，就是法律关系的本座，适用于该法律关系的， 就是这一地域的法律。之后，最密切联系原则在一些案件的判决中（如贝科克诉杰克逊案）得到了进一步的发展，逐 步成为国际私法中的一项重要原则。 如今，最密切联系原则在国际私法领域已经成为了一项不可或缺的原则，为世界各国所肯定，成为一项共识。无论是 是国际性的条约如《罗马公约》《罗马规则》，还是各国国内的立法，都将最密切联系原则确定为国际司法的重要原 则。 我国于2010年10月28日通过了《涉外民事关系法律适用法》，该法第2条第2款对最密切联系原则做出了下述规定：“ 本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”从该法的规定 来看，可以看出目前最密切联系原则在我国立法中的地位：承认其是国际私法的一项重要原则，但其只有在其他原则 无法适用时作为最后方法进行兜底运用，并不是国际私法的一项基本原则。从法理角度来看，某一规则要成为基本原 则，应该是贯穿于该部门法的全部规范之中，对该部门法规范的制定与实施具有普遍指导意义的基础性或本源性的法 律准则。但是在我国立法中，最密切联系原则显然不具备这样的功能，并且随着我国涉外民事立法的完善和精进，冲 突规范日趋体系化和系统化，缺乏冲突规范调整的领域日益减少，这就在很多领域排除了最密切联系规则的兜底救济 功能。 二、加强最密切联系原则司法地位的观点 目前，对于最密切联系原则在我国司法中的地位，各家学者有着不同的观点，其中有一部分认为应该加强其在我国立 法中的地位，其理由有以下几点。 首先，现行立法对于最密切联系的规定，不利于优化选法结果，也就是不利于案件实质正义的实现。我们期望选择最 公正的法律，这样的公正需要的就是对于案件各方面整体上的考虑，不能单一地遵从某种确定的冲突规范最密切联系 原则具有冲突法立法补缺的功能、矫正硬性冲突规则引起不合理现象的功能以及作为具体法律选择方法的功能。最密 切联系原则的本质特征是在没有确定准据法的法律依据时，或根据法律规定选的准据法不唯一而且适用没有先后顺序 时，或者确定准据法需要考虑的连接点、连接因素缺失时，寻找与涉外民事法律关系本质上有重大联系的法律予以适 用。根据上述因素的考量，最密切联系原则的司法地位无疑能够完善现行立法对于涉外民事关系案件选法的困境，尽 可能地找到实质正义与形式正义的平衡点。 其次，加强最密切联系原则的司法地位，还可以有效弥补现行关于冲突规范相关法律制度的缺陷。在现行关于涉外民 事关系的立法中，有很多制度还存在着相应的问题，例如识别上得不能、法律规避上的难以限制等等。由于这些制度 的缺陷都是由于冲突规范的严苛所造成的选法上的单一，从而使得涉外民事关系案件的当事方有了可以需求法律空白 的机会，一旦将最密切联系原则的司法地位加强甚至上升为基本原则，那么在解决这些问题时无疑就减少了许多难度 。 最后，加强最密切联系原则的司法地位能够给予法官更多的司法裁量权，符合了当前能动司法的大趋势。传统的冲突 规范缺乏对适用的法律是否符合案件具体要求的考虑，有僵硬性和机械性的特点，易导致个案的不公。大陆法系的司 法传统，表现为一种“全能的立法、服从的司法”的模式，在该种传统模式的影响下，对于冲突规范的立法向来追求 中国月期刊咨询网 最大限度地明