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国际投资法课堂笔记 郭第一章、投资与投资条约（ICSID） 一、投资与投资者的定义 （一）国际投资法的概念及形式 　　国际投资是指资本的跨国流动。它可以分为国际直接投资和国际间接投资。前者是指一国私人在外国投资经营企业，直接或间接地控制该企业的经营活动。例如，中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业、BOT（即“建设一运营一转让”）合作方式等。后者是指将借贷资本输出到国外，投资者不直接参与企业的经营活动。例如，债券或股票的投资等。 其一，公平公正待遇自身单独独立规定。 其二，公平公正待遇与国际法结合规定。 具体例如： 公平公正待遇不得低于国际法； 赋予国际法待遇，包括公平公正待遇； 赋予习惯国际法最低待遇标准，包括公平公正待遇。 与习惯国际法上最低待遇标准的关系 FET-CIL：一项独立自治的待遇标准，而不是简单重述习惯国际法最低待遇标准；是习惯国际法最低待遇标准，而且是1920年代意义上的最低待遇标准；是习惯国际法最低待遇标准，但是却是当代演进意义上的习惯国际法及其最低待遇标准。 与国民待遇、最惠国待遇的关系 独立性；不同于国民待遇，不同于最惠国待遇；如果不加具体限定那么也不同于习惯国际法最低待遇。 中国BIT：一般都规定了公平与公正待遇。早期都没有规定习惯国际法或者国际法要求或者国际最低待遇标准，但是，2007年以来有少数几个条约作出了此类规定。 最新发展： 缔约方得根据国际习惯法给予所涉投资待遇，包括公平公正待遇以及充分保护与安全。为更加明确起见，第1款规定国际习惯法关于外国人最低待遇标准作为给予所涉投资的最低待遇标准。公平公正待遇以及充分保护与安全的概念并不要求多于或高于该标准所要求的待遇，也不创设额外的实质性权利。 公平公正待遇包括按照体现在世界主要法律体系中的正当程序原则在刑事、民事与行政程序方面不得拒绝司法的义务。 违反本条约其他条款或某一单独国际协定并不表明对本款的违反。 （三）充分的保护与安全（FPS）【最开始是针对外国投资者人身、健康、财产的侵害，而且是有形的侵害、直接的侵害】 地位：多数投资条约有此规定。 定义：东道国有义务采取积极措施保护投资免受不利的影响。 性质：绝对待遇标准 表述：等同于公平公正待遇；独立于公平公正待遇；结合国际法；独立于国际法。 含义： 物理保护：保护投资者及其投资免于各种物理意义上的不当干扰和暴力侵害。 法律保护：保护投资者的权利免于东道国实施法律和规章的侵犯，投资者应该享有安全稳定的投资环境。 义务的限制： 它只要求东道国必须采取“适当注意”并且必须采取合理措施保护外国投资者。 这个标准并不提供防止物理的或者法律的侵犯的绝对不受任何损害的保护。 东道国也并不承担防止这种物理或者法律侵犯的严格责任的义务。 晚近案例： 一些仲裁庭认为，FPS义务不限于物理上的安全与保护，还包括非物理上的安全与保护，尤其是法律保护（legal protection）。 一些仲裁庭认为FPS义务只限于物理保护（physical protection）。 最新发展： 中国BIT：晚近多数都规定了充分的保护与安全。 美国FTA-BIT：习惯国际法上对待外国人的最低待遇标准，仅仅要求习惯国际法上的治安保护（POLICE PROTECTION），将其限定在了物理保护。附件：就最低待遇标准而言，习惯国际法中对外国人最低待遇标准是指保护外国人经济权利与利益的所有习惯国际法原则。 中国和乌兹别克斯坦BIT：第五条 三、“充分保护与保障”要求缔约方应采取合理及必要的治安措施以提供投资保护和保障，但在任何情况下都不意味着缔约一方应当给予投资者比该缔约国国民更优的待遇。 （四）保护伞条款（UC） 地位：许多投资条约有此规定。 定义：每一缔约方应该遵守其对另一缔约方投资者及其投资承担的任何义务。 【任何承诺】 含义：遵守对于投资者及其投资承担的任何特定义务包括法律授权和合同承诺。 适用范围——立法授权、行政许可、国家契约【政府合同，国际层面，如“合同发生争议，适用中国国内法或国际法，也能排除东道国国内救济”】 法律效果——①违反合同就违反了条约； ②只有主权行为而非商业行为违反了合同才违反了条约； ③只有构成了拒绝司法的主权行为违反了合同才违反条约。 违反国家契约与违反投资条约的关系 1、一般认为，单纯的违反国家契约本身并不意味着违反国际法。 只有在东道国违反国家契约同时也构成了故意侵权或者征收的情形下才构成了违反国际法。只有存在东道国拒绝司法的情形下，才违反国际法。在这种情形下，是拒绝司法，而不是违反国家契约本身，构成了违反国际法。 2、不包含保护伞条款的投资条约--国家契约 投资条约的投资定义通常包含了投资领域的国家契约。 违反契约与违反