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减少死刑的立法路线图 作者：陈兴良 出处：北大法律信息网 日期：2015年8月18日 　　一、死刑的立法限制与司法限制的适当分工 　　限制死刑已经成为中央的政策，并且正在逐渐落实。限制死刑在立法和司法这两个领域具有不同的表现：在立法上表现为减少死刑罪名，在司法上表现为减少死刑的适用。前者为一般限制，后者为个案限制。显然，这两者对于死刑的限制具有同等重要的意义。 　　如果对死刑的立法限制和司法限制的性质进行分析，就会发现这两者具有不同的特点。死刑的立法限制涉及取消死刑罪名，可谓减少死刑的一劳永逸之道。不过，死刑的立法限制需要通过较为复杂的立法程序，并且死刑罪名废除以后不可能恢复，且具有一定的政治风险。而死刑的司法限制只是对个案是否适用死刑进行考量，通过提高死刑适用条件而减少死刑的具体适用。不过，在有被害人的犯罪中，对个案通过裁量不适用死刑，往往会遇到被害人方的抵制。在个别民愤较大的案件中，还会存在民意的反弹。因此，死刑的立法限制与司法限制虽然在死刑限制上可谓殊途同归，但就具体操作来说又是各有利弊。从死刑的最终废除来说，当然有赖于立法。但是，死刑的司法限制是达至死刑废除的必由之路。因此，对于死刑加以限制，以便最终废除死刑的法律进程来说，立法与司法必须相向而行，发挥各自的功能。 　　从世界各国废除死刑的途径来看，一般都是首先在司法上严格限制死刑，减少死刑的适用，降低社会公众对死刑的期待。在条件成熟的情况下，最终从法律上废除死刑。就此而言，废除死刑是水到渠成的结果，当然，也有以下两种例外。一是死刑的立法休克式废除。例如2000年12月欧盟通过了《欧洲联盟基本权利宪章》，其第3条明确规定：“不得对任何人判处或执行死刑。”这就宣告在欧盟范围内废除死刑，并且废除死刑成为加入欧盟的先决条件。某些东欧国家为了加入欧盟，骤然之间废除死刑。二是死刑的司法麻醉式废止。例如韩国在刑法典以及特别刑法中设立了数十个死刑罪名，甚至韩国宪法裁判所还确认死刑不能视为违宪，大法院也维持着同样的立场。[1]但韩国从1997年12月30日开始在司法实践中停止了死刑的执行，通过司法的途径达到了事实上废除死刑的效果。不能不说，以上两种情况都是较为特殊的个案。我国废除死刑之路可能比其他国家更加曲折且漫长，立法与司法两个方面应该并举，唯此才能艰难地推进我国的死刑改革进程。 　　纵观我国刑法中的死刑罪名，大体上可以分为三类：一是备而不用的死刑罪名；二是偶尔适用的死刑罪名；三是经常适用的死刑罪名。在我国目前刑法中，备而不用的死刑罪名占二分之一左右，比重最大。在剩下的二分之一死刑罪名中，偶尔适用的死刑罪名又占到三分之二左右。经常适用的死刑罪名在所有死刑罪名中，所占的比重最小。在我国司法实践中，故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、抢劫罪和走私、贩卖、运输、制造毒品罪是五种适用死刑最多的常见多发犯罪。虽然没有这五种犯罪适用死刑的确切数据，但这五种犯罪的适用死刑案件数量在整个死刑案件中的比重相当大。在这种情况下，经常适用的死刑罪名在短时间内不可能成为从立法上废除死刑的罪名，而只能通过司法的个案限制或减少其适用。死刑的立法限制应该以备而不用和偶尔适用的死刑罪名为对象。换言之，死刑的立法限制重在面子，而死刑的司法限制重在里子，可谓各得其所。 　　《刑法修正案（八）》废除的13个死刑罪名中，包括备而不用的死刑罪名：（1）走私文物罪，（2）走私贵重金属罪，（3）走私珍贵动物罪，（4）走私珍贵动物制品罪，（5）传授犯罪方法罪，（6）盗掘古文化遗址、古墓葬罪，（7）盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。这些罪名的死刑基本上没有适用过，存在较为严重的死刑虚置的情况。同时，《刑法修正案（八）》废除的13个死刑罪名中还包括偶尔适用的死刑罪名：（1）走私普通货物、物品罪，（2）票据诈骗罪，（3）金融凭证诈骗罪，（4）信用证诈骗罪，（5）虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，（6）盗窃罪。其中，盗窃罪就其罪名而言，是一个常见多发的罪名，在上个世纪九十年代初期，盗窃罪是一个经常适用的死刑罪名，适用死刑的比重相当大。但在1997年刑法修订时，盗窃罪的死刑适用仅限于盗窃金融机构数额特别巨大和盗窃珍贵文物情节严重这两种情形，因此演变为偶尔适用死刑的罪名。甚至可以说，盗窃罪的死刑已经名存实亡。因此，在《刑法修正案（八）》中将盗窃罪的死刑废除也就顺理成章、波澜不惊。在这个意义上说，盗窃罪之废除死刑是一个成功的范例。 　　二、备而不用的死刑罪名的立法废除 　　在《刑法修正案（九）》（草案）所拟废除的9个死刑罪名中，走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、伪造货币罪、阻碍执行军事职务罪、战时造谣惑众罪属于备而不用的死刑罪名，基本上没有适用死刑的案例。对于这些罪名是否废除死刑在