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被害人承诺法益范围研究 　　摘 要：对被害人可承诺法益的范围这一理论争议颇大的问题进行了粗略探讨。被害人承诺放弃的法益是个人专属法益，根据法益内容的不同，个人承诺放弃的法益主要有人身法益和财产法益。为此，重点论述了人身法益中的生命法益、身体健康法益、性法益，并对中国被害人承诺立法提出大致的立法方向建议，有限制的允许生命法益之承诺，允许身体健康法益之承诺，对成年人性法益承诺范围放宽，对除此之外的其余个人专属法益原则上允许自由承诺。 　　关键词：被害人承诺法益范围；生命法益；身体健康法益；性法益 　　中图分类号：D9 文献标识码：A doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2016.33.136 　　被害人承诺，又称“被害人同意”，滥觞于古罗马法学家乌尔比安《学说汇纂》第47卷：“以被害人意志所产生的，不是不法的。” 　　根据“法益侵害说”刑法之所以以刑罚禁止某种行为，是因为它侵害或者威胁了法益。按照法益主体的不同我们又可以将法益分为个人法益和超个人法益，其中超个人法益能再次分为国家法益和社会法益。国家法益是社会成员共同的利益，以维护国家统治、组织的存续为目标，不在个人自由处分范围之内。社会法益是刑法规范保护社会生存和发展的利益，一般也不为个人意愿所左右。我们在这里探讨的被害人承诺放弃的法益首先一定是个人法益。学界关于被害人承诺成立的范围争议颇大，笔者在下文将按照承诺法益的内容在下文对几种较为重要的法益进行论述。 　　1 关于生命法益的承诺 　　就生命法益而言，被害人承诺是否可以排除杀人行为的违法性，传统的观点认为，生命权作为公民最重要权利，其是个人自由决定之物质基础。因此除去特殊情形（手术知情同意书、医疗实验中知情同意书等）不允许个人进行自由处分。 　　1.1 学界观点 　　对于被害人是否可以自由承诺生命法益，学界的主流观点是不允许。日本学者山口厚?J为由于生命这种法益至高的重要性，当个人意欲放弃生命时，法律必须违反法益主题之意思表示对其进行强行保护。国内马克昌教授则持这样观点，“个人作为国家、社会的成员，不能随便舍弃这种权益。个人不能同意他人将自己杀死。” 　　可以看出多数学者尽管对反对生命法益承诺的原因解释各不相同，但是在结果上对生命法益的承诺大都采取了绝对禁止的态度。 　　1.2 笔者观点 　　生命法益的承诺是指，被害人允许行为人对其生命权益直接进行侵害的行为。但是在这里我们首先要对生命权进行界定与限制，被害人可以承诺的生命法益仅限于两种。第一种是受社会保护力度微弱和保护期望值小的生命法益，比如安乐死中临终病人的生命法益。第二类是行为人通过某种途径使之陷入高度危险状态的生命法益，主要有医疗手术、人体医学实验、活体器官移植中的生命法益，这一类承诺，主要由于其目的的正当而弱化了生命法益的保护。对于这两类生命法益承诺的承诺应当予以允许。 　　传统观点这种只重视保护生命法益的“量”，对生命法益承诺绝对禁止的态度笔者不能认同。笔者认为对生命法益之承诺，应当更加注重对生命法益“质”的保护，采取相对禁止的态度，即有限制的承认生命法益的承诺。对受社会保护力度微弱和保护期望值小的生命法益，和行为人通过合法途径使之陷入高度危险状态的生命法益（医疗手术、人体医学实验、活体器官移植中的生命法益），立法应予以在一定限制条件下允许生命权益之承诺。 　　2 关于身体健康法益的承诺 　　2.1 学界争议 　　当前学界关于被害人是否可以承诺处分自己的身体健康法益颇有争议，主要观点如下： 　　侵害公序良俗的身体健康法益承诺无效。持此观点的学者认为，即便是经被害人承诺侵害其身体健康，仍不能更改其违背了公序良俗或者社会善良道德观念的性质。 　　危及生命安全的重大伤害承诺无效。持此观点的学者认为，对于轻微伤害的身体健康法益被害人可以承诺放弃，但对于危及生命安全的重大身体健康法益，被害人无权承诺放弃。 　　对身体健康法益可自由承诺。此种观点又称为“不可罚说”。持此观点的学者将被害人承诺原理贯彻到底，赋予法益主体以最大的承诺权限。前田雅英教授认为，只要本人有真诚之承诺，承诺伤害原则上否定故意伤害罪之成立。 　　2.2 笔者观点 　　笔者认为身体法益可以自由承诺。以是否违背公序良俗来判断承诺之效力，实际上更改了故意伤害罪保护的法益，即变身体健康权为公序良俗。这种观点实质上忽视了被害人承诺原理的本质，被害人承诺成了判断伤害行为是否合法的标准之一，在考虑伤害行为合法性时又要考虑被害人承诺的主观动机、承诺是否符合善良风俗。认为危及生命安全的重大伤害承诺无效的观点没能解释为什么法律在涉及重大健康权益的承诺时可以强制其承诺无效？承诺杀人在有些国家因法律之规定而成立承诺杀人罪（如日本），但是可否就能因此而得出承诺伤害构成