国际私法的司法实务流程.ppt

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * 一、公共秩序保留概述 （一）概念 公共秩序保留(reservation of public order)，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法，或者在应请求提供国际民事司法协助时，如果外国法适用的结果或者提供司法协助与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触， 则可以拒绝或排除适用该外国法或者拒绝承认和执行的一种保留制度。又称“公共秩序”(public order) ， “公共政策”(public policy)， “保留条款”或“排除条款”(Vorbehaltsklausel或Ausscheidungsklausel)。 立法用语： (1) 公共秩序和善良风俗 (2) 单用“公共秩序” (3) 国际公共秩序 (4) 法律基本原则或基本法规定的基本权利 (5) 其他称谓 （二）“公共秩序”的含义和内容 安全阀 包容性 结果说 （三）历史发展 案例： 赫尔泽，一名具有犹太血统的德国人，1931年担任德国帝国铁路局的某公司总管，1933年被帝国铁路局总经理免去职务，理由是德国当局关于非雅利安人的立法中有必须解除犹太人职务的规定。就雇佣合同的有关履行问题，赫尔泽在美国纽约法院对德国帝国铁路局起诉，该局在纽约数家银行有存款帐户。 （四）特点 （1）符合主权原则； （2）含义不明确，概念弹性化，具有较大的灵活性和伸缩性； （3）比其它制度能更直接、更彻底的排斥外国法的效力； （4）把不适用外国法的责任推给了相应的外国法。 （五）作用 排除外国法适用的否定或防范作用 直接适用内国法中强制性规范的肯定作用 二、有关公共秩序保留制度的理论 (一) 大陆法系国家学者的理论 1．萨维尼：公共秩序的运用是冲突法的例外情况。 2．孟西尼：将限制外国法适用的公共秩序作为国际私法基本原则对待。 3．布鲁歇：国内公共秩序法、国际公共秩序法。 (二)英美法系国家学者的理论 1、戴西、莫里斯 ：公共政策不是绝对的是相对的 2、戚希尔 ：特殊政策 3、库恩 (三)适用公共秩序保留中的主观说和客观说 1.主观说：只要外国法本身规定与法院地国公共秩序相悖，即可排除适用。 2 客观说：视外国法适用的实际结果是否违反法院地国的公共秩序而定。 三、各国有关公共秩序保留制度的立法模式 1.间接限制的立法方式。 2.直接限制的立法方式。 3.合并限制的立法方式。 四、运用公共秩序制度时应注意的问题 1、 公共秩序是一个弹性条款 2、注意区分国内公共秩序和国际公共秩序 3、援引该制度不应与他国主权行为相抵触，也不应与外国公法的适用相混淆 4、是否可以援引该制度来限制条约中的统一冲突规范的效力 5、排除适用外国法后的法律适用 6、如何对待外国的公共秩序 五、中国有关公共秩序的立法和司法实践 理论：肯定 立法：《涉外民事关系法律适用法》第5条：外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。 《民法通则》第150条：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。 《民事诉讼法》第262、268条、《海商法》第276条、《民用航空法》第190条也规定了公共秩序保留。 司法实践：肯定 案例： 一对婚后旅居阿根廷的中国公民王钰与杨洁敏发生婚姻纠纷，由于所在国法律不准离婚，即按其允许的方式达成长期分居协议，请求我国驻阿使馆领事部承认并协助执行。我国最高法院于1984年就该案给驻阿使馆领事部的复函指出：我国驻外使馆办理中国公民间的有关事项应当执行我国法律。该分居协议不符合我国婚姻法的规定，故不能承认和协助执行。该分居协议系按照阿根廷法律允许的方式达成，故只能按照阿根廷法律规定的程序向阿有关方面申请承认。如果他们要取得在内国离婚的效力，必须向国内原结婚登记机关或结婚登记地人民法院申办离婚手续。 一、法律规避(evasion of law)概念和构成要件 又称“法律欺诈” 、“窃法舞弊”等，是指国际民商事法律关系的当事人，为了逃避本来应该适用于他们之间民商事关系的某国实体法，通过故意制造条件，改变冲突规范的连结点的客观事实的方法，而适用了对他们有利的另一国的实体法的逃法或脱法行为。 【案例】原告鲍富莱蒙是法国的一个王子，他的妃子鲍富莱蒙夫人，原为比利时人，因与鲍富