行政处罚后又实施_入罪的反思及限缩.pdfVIP

政治政 与法律2014年第8期治与法律 2014年第1期 014年第8期·经济刑法 2 “行政处罚后又实施”入罪的反思及限缩 胡剑锋 （ 浙江省宁海县人民检察院，浙江宁波315600） 摘要：“行政处罚后又实施”入罪的刑法规定属于法律拟制，不能推而广之至司法解释。受过行 政处罚征表人身危险性，刑法基于特殊价值目的使走私普通货物物品等三种特定行为“行政处罚后 又实施”犯罪化。“行政处罚后又实施”行为的客观不法和特殊的人的主观不法相结合，才能揭示“行 政处罚后又实施”入罪的刑法规范含义。从罪刑法定原则、刑法保障法地位、依法行政和刑法发展等 角度分析，应该在司法中严格控制“行政处罚后又实施”情形的入罪。 关键词：行政处罚后又实施；法律拟制；罪量要素；消极功能 我国刑法犯罪定义采用立法定性加定量的模式，“情节严重”、“情节恶劣”、“数额较大”、“造成 严重后果”等要求被称为犯罪定量因素①或罪量要素② 。从行文方便起见，本文统称罪量因素。我国刑 法将“行政处罚后又实施”作为罪量要素，立法上见于刑法第 153 条走私普通货物、物品罪（规定一年 内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的构成犯罪）、第201 条逃税罪（规定五年内因逃避缴纳税 款被税务机关给予二次以上行政处罚又逃税的构成犯罪）和第351 条非法种植毒品原植物罪（规定 经公安机关处理后又种植的构成犯罪）。而与此类似的司法解释已近30 个。本文就“行政处罚后又 实施”入罪的规范性质及与其多次犯的区别、“行政处罚后又实施”的罪量、“行政处罚后又实施”司 法入罪的消极功能等进行分析，以期能够引起理论与实践部门对该问题的深度研讨。 一、“行政处罚后又实施”入罪的规范性质 作者简介：胡剑锋，浙江省宁海县人民检察院检察委员会专职委员。 ① 参见储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》，《法学研究》2000 年第2 期；王昭振：《犯罪构成视野中定量因素 研究》，《中国刑事法杂志》2006 年第5 期；王强、胡娜：《论主观罪过中的定量要素认识》，《中国刑事法杂志》2007 年第4 期；胡月军： 《刑事政策视野中的犯罪定量因素》，《刑法论丛》2011 年第 1 卷（总第25 卷）。 —立足于中国刑法的探讨》，《环球法律评论》2003 年第3 期；屈学武：《中国刑法 ② 参见陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素—— — 以扒窃型盗窃罪的规 上罪量要素存废评析》，《政治与法律》2013 年第 1 期；阎二鹏：《论但书规制下的罪量要素的体系性定位—— 范解释为例》，《政治与法律》2013 年第4 期。 42 “行政处罚后又实施”入罪的反思及限缩 任何法律都由基本规定和特别规定组成。刑法的特别规定有的属于提示性的规定，有的则属于 拟制性的规定。法律拟制，是指立法者基于某种价值目的的考虑，不论事实上的真实性，有意用现有 的法律概念、法律规范去解释和适用社会生活中出现的新情况、新问题，以将不同事物等同对待并 赋予其相同法律效果，从而达到既能适应社会需要又能体现法律基本价值之目的的立法技术或立法 活动。③我国刑法拟制条款可以分为四种类型，即违法数额的拟制、违法行为的拟制、犯罪行为的拟 ④其中， 制和主体身份的拟制。 违法行为的拟制即是将本属于行政违法的行为拟制为犯罪行为。刑法 第362 条将为卖淫、嫖娼者的通风报信行为拟制为对“犯罪的人”窝藏、包庇，就是违法行为的拟制 的适例。 走私普通货物物品罪、逃税罪和非法种植毒品原植物罪的构成要件中，数额要件都是选择性的 罪量要素，具备数额要件可以独立成立该罪；不具备数额要件，但具备“行政处罚后又实施”这一罪 量要素也能构成犯罪。社会危害性是犯罪的本质特征，对于数额犯来说，数额的大小直接反映和决 定了该行为社会危害性程度的大小，凡是达到或者超过法定数额要求的行为，才能认为其具备了数 额要件