代理词(王秀贞与山东矿业集团水泥厂合同纠纷案).docVIP

代理词 审判长、审判员： 安徽弘大律师事务所依法接受王秀贞的委托，指派张运领律师担任上诉人王秀贞（以下简称上诉人）与被上诉人枣庄矿业集团物资供销公司水泥厂（以下简称被上诉人）买卖合同纠纷一案的二审诉讼代理人。代理人接受委托后，认真查阅了本案的有关材料，参加了法庭调查。现根据法律和事实，就该案的二审发表如下代理意见，供合议庭参考： 一、关于孙晋芳与枣庄矿业集团物资供销公司水泥厂之间是否存在代理关系，孙晋芳有无代理权问题。 从一、二审法庭调查可知，自1998年起孙晋芳即以枣庄矿务局水泥厂驻安徽阜阳业务联系处的名义从事水泥营销活动。被上诉人为案外人孙晋芳提供了制式的发货通知单并加盖枣局水泥厂住阜阳水泥销售专用方形章。该事实已为被上诉人所承认。代理人认为，孙晋芳所持的被上诉人所提供的制式的发货通知单，足以使第三人相信孙晋芳有权代理被上诉人实施签订买卖合同的民事法律行为。被上诉人答辩时称从未授权孙晋芳代理销售行为，以此来抗辩孙晋芳与其之间的代理关系。代理人认为，被上诉人的这一抗辩不能成立，孙晋芳的行为已符合民法上表见代理的构成要件。《合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”基于此，代理人认为，至于此前孙晋芳是否与被上诉人存在代理关系，不影响本案中表见代理关系的成立。孙晋芳与被上诉人之间存在代理关系，被上诉人应对孙晋芳的代理行为承担法律后果。 二、关于孙晋芳与刘进民之间是否存在合同关系问题。 代理人认为，虽然孙晋芳与刘进民之间未就水泥买卖签订书面合同，但这并不能否认本案合同关系的存在。从一、二审法庭调查可知，自1998年至2003年长达五年的时间内，孙晋芳均是以被上诉人驻阜阳业务联系处的名义从事水泥营销活动。其交易模式为：先由买受人将货款支付给孙晋芳，孙晋芳向买受人出具被上诉人所提供的制式的发货通知单，买受人凭发货通知单在无需另行提供其他任何手续的情况下便可到水泥厂提货。孙晋芳以该模式在阜阳先后与多人多次实施水泥买卖的交易行为，该交易模式也已为多起同类案件生效的法律文书所确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条第一款第（一）项规定“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法”人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯” 的规定，代理人认为，本案中的交易模式应认定为合同法所称“交易习惯”，刘进民与孙晋芳之间的交款和出具发货通知单的行为，正是基于这一交易习惯，双方买卖合同成立。被上诉人辩称，买卖应当有书面合同、交付水泥款凭证、增值税发票等，代理人认为，被上诉人的这一抗辩同样不能成立，一是没有法律依据，二是不能以内部其内部的管理规定对抗第三人。被上诉人的这一抗辩是在推卸法律责任，只能说明作为一个国有大型企业法律意识的缺失，内部管理的混乱。 三、关于孙晋芳向刘进民出具的发货通知单的性质和效力问题。 《合同法》第一百三十条规定：买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。《合同法》第一百三十五条规定：出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。基于此，代理人认为，孙晋芳向刘进民出具的发货通知单即是交付提取标的物的单证，以代替标的物的现实交付的拟制交付。标的物的单证即物权凭证，包括仓单、提单等。本案的标的物是水泥，在买受人提货之前是种类物而非特定物，至于买受人何时提货不影响该提货通知单的物权效力。孙晋芳向刘进民出具的发货通知单不仅证明刘进民与被上诉人存在合同关系的事实，而且具有物权效力，被上诉人有义务向上诉人支付合同标的物或返还合同价款。 综上所述，代理人请求法庭充分考虑代理人的意见，并考虑同类案件在安徽阜阳法院的判决，在查明案件事实的基础上，撤销一审法院因地方保护主义所作出的错误判决，以维护法律的公正性、严肃性和统一性，以维护上诉人的合法权益。? 以上代理意见如无不妥，请法庭采纳。 代理人：安徽弘大律师事务所 律师 二〇一一年九月十三日