对在被追诉前主动交待行为的理解与认定.docVIP

对“在被追诉前主动交待”行为的理解与认定?作者单位：江西省宜丰县检察院 漆海亮我国刑法第164条（对公司、企业人员行贿罪）第三款规定：“行贿人在被追诉前主交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”、第390条（行贿罪）第二款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”、第392条（介绍贿赂罪）第二款规定：“介绍贿赂人在被追诉前主动交待贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”，上述三条文均规定犯罪人“在被追诉前主动交待”其犯罪行为的，“可以减轻处罚或者免除处罚”。然而对于“在被追诉前主动交待”这一属性问题，法学理论界存在不同的认识和理解，有的认为属于坦白制度的规定，有的认为是一种立功表现，如何正确理解此条文，在刑法处罚时量刑等方面显得尤其重要。笔者认为：从刑法理论及立法原意来看，它是刑法典分则对不同于一般自首和准自首制度的特别规定，是自首制度中的一种特殊形式，属特别自首。 　　一、“在被追诉前主动交待”行为是自首而非坦白 　　有观点认为，上述三条文所规定的在被追诉前主动交待”行为属于坦白而不是自首，笔者不赞成这一观点，理由是：首先，从本质上诠释。根据有关司法解释，所谓坦白是指犯罪行为已经被有关组织或者司法机关发觉、怀疑，而对犯罪分子进行讯问、传讯，或者采取强制措施后，犯罪分子如实供述所犯罪行的行为，而自首则是犯罪后自动投案，如实供述自己罪行的行为或被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。尽管我国刑事立法并没有设置坦白制度，但根据刑法理论界的通说和司法实践的通行做法，两者有本质上的区别，自首是犯罪人犯罪后自动归案，由国家司法机关或人民群众将其交付给国家追诉。而坦白是犯罪人犯罪后被动归案，由国家司法机关或者人民群众将其交付给国家追诉的。由此可见，“被追诉前、主动交待”更符合自首的特征。 　　其次，从处罚制度上分析。通常情况下，坦白和自首相比较而言，犯罪人在悔罪改过方面明显不如自首积极主动，人身危险性方面相对自首的犯罪人要大，因此在从宽处罚程度上坦白要明显低于自首，自首是犯罪后行为人的悔罪表现之一，其改过方面比坦白主动积极，并且人身危险性方面相对较小，可以说，自首是法定从宽情节，而坦白只是酌定从宽情节。并且在一般情况下，坦白比自首的从宽处罚幅度要小。刑法第67条规定了一般自首和准自首的处罚制度规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。”而按照刑法第第164条第三款、第390条第二款、第392条第二款的规定，凡行为人在构成这三款规定的罪行“在被追诉前主动交待”犯罪行为的，均“可减轻处罚或者免除处罚”，这三款规定的犯罪刑法责任与刑法总则的自首犯刑法责任相比，二者是基本一致的，而且对犯罪较重被追诉前主动交待犯罪行为的行为人而言，前者要比后者还轻一些。根据刑法第67条之规定，犯罪较轻而自首的，可以免除处罚。”，那么对于犯罪较重自首犯的处罚只能是“可以从轻或减轻处罚”，但不能免除处罚。对于“较重犯罪”的标准，高法院《关于自首与立功的司法解释》做出了解释，“所谓‘重大犯罪’、‘重大案件’、‘重大犯罪嫌疑人’的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者在本省、自治区、直辖市或全国范围内有较大影响等情形。”按此规定，刑法第390条第一款规定的“情节特别严重的行贿犯罪，处十年以上有期徒刑或无期徒期”，因而特别严重的行贿罪当属重大犯罪。而上述的三条文一致规定：“犯罪人在被追诉前主动交待”犯罪行为的均“可以减轻或免除处罚”。这就意味着，即使情节特别严重的行贿犯罪，只要被追诉前主动交待的，也可以减轻或免除处罚，而依照刑法第67条之规定，则只能适应“可以从轻或减轻处罚”。从处罚幅度、程度上显然前者为大。由此看来，若把上述三条文所规定的行为定为坦白行为，就会出现对坦白行为的从宽处罚程度高自首行为的悖论，这不仅与通行的刑法理论相矛盾，也不符合我国刑法政策和立法精神。只有将上述三条文理解为对自首制度的特别规定，属特别自首，则更合乎情理，也符合立法通则。 　　最后，从成立时限上确定。自首成立于尚未归案之前或虽已归案但非因该罪归案之前，而坦白则发生于犯罪人已经因该罪而被动归案或者询问、传讯之后。上述三条文规定的“被追讯前”是指司法机关没有因该犯罪行为采取刑事强制措施行使诉权之前。显然，“被追诉前”更符合自首的成立时限，而不符合坦白的成立时限。 　　二、“在被追诉前主动交待”行为是自首而非立功表现 　　对于上述三条文规定的“被追诉前主动交待”犯罪行为“可以减轻或者免除处罚”，有的人认为是立功表现而非自首的规定，因为贿赂犯罪隐敝性很强，取证难度较大，行贿人主动交待行贿行为，实际上是对受贿人的检举揭发，属于立功表现。其实不然，首