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同性性行为相关问题公法适用冲突及评价摘要：在我国，由于法律规定的缺失，公权力对同性性行为相关问题的公法适用存有时空上的差异，并体现出一种冲突的状态。这种冲突让人感觉到面对同样的严重性侵犯行为，法律适用上却不平等。我们可以男女性自主权的平衡作为法理依据，在刑法或司法解释上作出一定的立法调整，以改变现实中“同性强奸”“同性猥亵”等无法可依的状态。 关键词：同性性行为；公法适用；性自主权；同性强奸 中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1672-3104(2012)02#8722;0088#8722;06 近几年，中国法律特别是刑法、行政法等公法对于同性性行为相关问题的法律适用越来越多地进入我们的视野。梳理相关案例法律适用的脉络，评论法律适用的得失，探寻法律适用冲突背后的法理，完善立法“片面深刻”的建议，为本文所要完成之功课。本文所要论证的同性性行为相关问题不包括随着社会的进步、人们观念的改变，社会对同性恋者的态度日趋宽容的同性恋现象①，而是特别指一些需要公法介入评价调整的同性性行为。事实上，有些涉及同性性犯罪或需要其他公法介入审查的同性性行为的案例，未必就与同性恋相关，因为有些异性恋者在组织“同性卖淫”，有些异性恋者会偶然的“强奸同性”。 一、同性性行为相关问题公法 适用的冲突 1997年生效的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)取消了流氓罪的规定，同性性行为不再被视为犯罪，一般的同性恋行为，任由道德评说，法律基本无涉。当然，同性恋者不会因为社会的宽容度提高而拥有法律特权，其利益的彰显并不能对抗国家利益、社会利益及他人利益。实践中，同性性行为如果触犯相关的公法规定，一样要平等地适用相关法条，接受法律的制裁。只不过，由于现行公法规定的基调很大一部分是未考虑同性恋相关问题的，这直接导致 在同性恋相关问题进行公法适用时存在时空的冲突。 其一，类似于异性间的强奸行为，男性“强暴”男性，由于没有刑法上的依据，只好依《治安管理处罚条例》(现已改为《中华人民共和国治安管理处罚法》，以下简称《治安管理处罚法》)进行处罚。据1998年10月11日《成都时报》报道：一名25岁的小伙子于华到成都凤凰饲料有限公司当业务员，刚上班就遭到经理罗怀福的“性骚扰”。两天后的晚上，他被罗灌醉后“施暴”。他的5名同事陪他到公安机关报了案，并为他作证，不料次日5人竟被公司全部开除。据公安局派出所办案人员介绍，经各级领导反复讨论，罗怀福的施暴行为虽然有悖伦理道德和社会正常秩序，但《刑法》对此没有相关规定，因此依据《治安管理处罚条例》的有关规定，按“流氓行为”将其治安拘留10天。[1]无独有偶，2006年12月21日上午，扬州市区汶河派出所接到一名男子报案，称自己在当天凌晨1时左右被一名40多岁的男子强暴。由于李某已年满14周岁并且现行法律又未对同性“强奸”作出明确规定，因此对于朱某的行为，警方只能以《治安管理处罚法》第44条“猥亵他人”将其行政拘留15天。[2#8722;5](以下简称“扬州案”) 其二，不固定的同性之间的性交易，被认定为“卖淫嫖娼行为”，也以《治安管理处罚法》加以处罚。如据中新网武汉2002年3月26日消息：两男子因从事性交易发生服务费争执，最后竟荒唐到向派出所求助，青山警方以卖淫嫖娼行为对两人作出经济处罚。早在2001年1月28日《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性问题的批复》里规定：“不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。”有些省市的公安机关对此进行了细化，对同性之间的性交易明文规定加以处罚。如2007年4月11日《湖南省公安机关办理卖淫嫖娼类行政案件规定》第3条：“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等，均为卖淫嫖娼行为，应予行政处罚。” 其三，介绍同性卖淫的“皮条客”，以“介绍卖淫罪”定罪处罚。2004年1月13日，上海黄浦区人民法院审理首例介绍男性卖淫案。“皮条客”邵某向男性同性恋者介绍20岁左右的男青年“出台”卖淫从中抽头，被一审判处1年有期徒刑。另据中国法院网报道， 2008年5月初， 蔡某通过江苏同志网，照搬了常州龙趣阁网站上网页的一些内容，注册成立了“无锡名流男子”网站，主要内容是为男性客人提供包括性服务内容的按摩等服务。江苏省无锡市北塘区人民法院审理认为，蔡某以营利为目的，通过互联网公开发布信息，多次介绍他人卖淫，严重破坏社会秩序及道德风尚，有较大的主观恶性及社会危害性。据此，判决其有期徒刑3年，并处罚金人民币4 000元。[6] 其四，对于组织同性卖淫是否构成犯罪，由于时间、地点及对法律的理