但书、罪量与扒窃入罪.PDFVIP

　　但书、罪量与扒窃入罪 梁 根 林  内容提要：刑法修正案八生效以来，扒窃应否一律入罪、但书是否得为扒窃的出 罪依据之争，困扰着我国刑法理论研究与司法实务。解决这一问题的理论前提 是，建立对但书及其规制下的罪量类型、政策机能、体系定位、出罪机制的基本 共识，消除刑法知识转型时代不同话语系统囿于语境差异的对话困难。通过以阶 层犯罪论体系与我国刑法规定为背景，立足于刑法教义学与刑事政策的融通，分 析我国刑法特有的罪量要素的类型与政策功能，可以认为，扒窃包含为但书所规 制并须结合刑法的规范保护目的进行涵摄的罪量要素。从扒窃行为的客观不法与 “扒手”的人的主观不法两个维度，才能揭示扒窃的规范含义，并据以依次判断 扒窃行为是否该当扒窃型盗窃罪的构成要件。扒窃作为盗窃罪的不法行为定型， 既表明我国刑法包含涵摄罪量要素，也展现了我国刑法以行为不法为基础，重视 人的不法的新动向。 关键词：但书　罪量　扒窃　不法 引　言 　　刑法修正案八对刑法第２６４条规定的盗窃罪做了重大修改，在 “盗窃公私财物，数额 较大”或者 “多次盗窃”之外，又规定了 “入户盗窃”、“携带凶器盗窃”与 “扒窃”三 种独立的盗窃罪不法行为定型。这一修改大大扩展了盗窃罪的规制范围，有助于改变我 国刑法个罪罪刑规范结构 “厉而不严”的现象，更好地规制盗窃罪这一最为常见多发的 财产犯罪。但是，与 “在道路上醉酒驾驶机动车”被规定为危险驾驶罪的独立不法行为 定型一样，将扒窃规定为盗窃罪的独立不法行为定型，亦引发了司法实务与刑法理论关 北京大学法学院教授。 本文系作者根据２０１２年４月 １６日在第 １０期 “当代刑法思潮论坛”所作 “但书、罪量与醉驾、扒窃”主题报 告修改而成。感谢张明楷教授、周光权教授、刘明祥教授、冯军教授、劳东燕副教授、车浩副教授、付立庆副 教授、王莹博士、江溯博士的点评与建议。感谢储槐植教授、张文教授、陈兴良教授、曲新久教授在本文写作 过程中以不同方式给予的指教与批评。感谢匿名评审人提出的宝贵修改意见。当然，文责自负。 ·１３１· 法学研究 ２０１３年第２期 〔１〕 于扒窃应否一律入罪、但书是否得为扒窃的出罪依据之争。 只是相对而言，后者未能 引起学界的足够关注，但基层司法实务部门在处理扒窃案件时却面临严重困惑，案件处 理结果乱象丛生。有的地方机械地认为扒窃应当一律入罪，甚至出现了引起广泛非议的 扒窃１．５元以盗窃罪定罪并被判处６个月有期徒刑的判决；有的则走到了另一极端，仍以 一般盗窃的定罪标准评价扒窃，从而事实上虚置了刑法修正案八关于扒窃作为盗窃罪独 立不法行为定型的规定；有的各行其是地设置了可得刑拘、逮捕、起诉、定罪、判刑的 扒窃数额标准、情节标准或者其他刑事追诉门槛；更多的地方则任由办案人员根据刑法 修正案八对刑法第 ２６４条的修改以及对但书的理解，自由裁量、自行斟酌决定是否将扒 窃作为盗窃罪追诉。〔２〕 　　笔者认为，正确解释刑法修正案八关于扒窃的规定，当然是依法认定扒窃型盗窃罪 的关键。但是，围绕扒窃是否一律入罪、可否根据但书出罪的实务分歧与理论争论，症 结并不在于对扒窃的法条文义本身的阐释，而在于实务界与学界对但书及其规制下的罪 量要素的类型、内涵、功能与定位的解读不同。迄今为止，学界虽然早就关注但书及其 规制下的罪量要素，但研究并不深入，且分歧严重。这种状况直接导致了实务界与学界 对扒窃能否适用但书出罪等具体问题的认识分歧。因此，笔者认为，如果不能超越扒窃 应否一律入罪以及但书是否得为扒窃出罪依据等具体问题与结论上的纠结，而首先致力 于建立理论与实务对但书及其规制下的罪量要素的类型、刑事政策机能、刑法体系定位 的基本共识，消除刑法知识转型时代不同话语系统囿于语境差异的对话困难，我们对具 体问题的讨论和研究就可能无法有效推进，最终落入理论上自说 自话、实务上各 自