水资源国家所有权理论之证成-吉林大学社科处.DOC

水资源国家所有权理论之证成 彭诚信 单平基( 内容提要：水资源所有权是水资源分配及利用的基础。当今绝大多数立法例都将水资源归国家、州或全民所有，而非私人所有。水资源全民所有并非民法上的共有及合有，而仅具有“类似总有”的法律属性。作为非严格意义上法学概念的水资源全民所有需要过渡到宪法上国家所有权以获得法律保护，宪法上国家所有权还需进一步转化为民法上国家所有权才能使水资源作为民法上所有权的客体。伴随着主权国家向国家法人的主体转化，水资源国家所有权的性质亦转变为民法上国家所有权。这为在其上设置用益物权性质的水权提供了可能，从而保障了水资源效用的最大发挥。 关键词：水资源所有权 全民所有 总有 宪法上国家所有权 民法上国家所有权 解决异常严峻的水资源危机已迫在眉睫，这是涉及法律、经济、政治等多个领域的问题。从学者对美国、日本、澳大利亚、新西兰等国水资源的研究来看，均通过政府和市场的结合来配置水资源，从而最大限度发挥其效益，可持续地予以利用。〔1〕然而，无论是继续沿用传统——维持行政权力在水资源配置中的核心地位，还是寻求突破——增强市场在其中的作用，都需要明确一个前提，即水资源所有权的归属。如John R. Teerink所言，“水资源所有权是水资源分配及水资源利用的基础”。〔2〕我国物权法第123条首次将水权纳入了用益物权的范围，〔3〕研究其得以派生的母权——水资源所有权因而更加具有现实意义。若无水资源所有权作为权源，水权就成了“无源之水，无本之木”。水资源所有权归属的界定是研究与水资源相关的一切法律问题的逻辑前提。 一、水资源国家或全民所有——基于比较法考察 水资源是一个总括性概念，既包括地表水，亦涵括地下水；既包括液态之水，又包括气态和固态之水。法律调整的水资源是指“人类可以控制、利用的天然水资源，包括大气降水形成的地表径流、流入江河、湖泊、沼泽和水库中的水，以及渗入地下的地下水。”〔4〕如无特别说明，水资源在本文仅指淡水资源，不包括海水等非淡水资源。这里从比较水资源归属立法的视角来为水资源国家所有权之认定提供理论与制度依据。 （一）大陆法系主要国家和地区水资源的归属 1．法国水资源的归属 水资源在法国属于国家所有。法国水资源的法律归属经历了一个转变过程。法国民法典未明确规定独立的水资源所有权。依该法第552条的规定，土地所有权可延伸至土地上下，即将水资源所有权包含在土地所有权之中。〔5〕这一模式在1992年法国水法中发生了改变，其将水资源所有权与土地所有权分离，归于国家所有。该法第1条规定：“水是国家共同资产的一部分。作为一种可利用资源，在尊重自然平衡的同时，其保护、增值以及开发是符合大众利益的。在框架范围内，和其他已确定的权利一样，用水的权利属于所有人。”〔6〕这一转变在法国其他法规中亦有体现，如法国水管理组织法明确宣示，地表水和地下水属于国有财产。〔7〕 2．德国水资源的归属 水资源在德国属于公物的一种，归国家所有。德国联邦关于水资源的立法权仅限于颁布框架性规定，水法原则上为联邦州之州法。〔8〕例如，德国巴登-符腾堡州水法第4条、第5条将包括地表水、沿岸海水及地下水在内的水资源纳入公物的范围。公物在德国主要包括：道路、广场、自然水流或人工水流、走廊、儿童乐园、学校、图书馆、影剧院、营房、演练场、行政机关、统治机关和法院的办公楼、办公用品、行政机关的飞机、教堂等，其属于作为公共行政主体的国家所有。〔9〕德国水管理法第1条第3款第3项坚持了水资源与土地所有权分离的原则，将地下水和地表水排除在土地所有权之外。〔10〕有关该规定是否符合宪法曾发生诉讼，德国联邦宪法法院指出其符合德国基本法第14条的规定。理由是，“在宪法上，对于立法者为了对水实施有效管理，而将地下水同其上的土地所有权相分离并使其遵守公法上的秩序的做法，有关当事人不得提出异议。”〔11〕按德国水生态平衡法第2条的规定，除例外情况，任何对地上水或地下水的使用均须获得国家许可或同意。无需申请用水的例外，仅限于传统范围内的共同使用及沿岸居民的使用。〔12〕 3．日本水资源的归属 日本地下水资源依附于土地，属于私人所有。日本没有专门调整地下水的法律，其归属适用日本民法典第207条的规定。〔13〕Masahiro Nakashima认为，“根据日本民法典第207条规定，私有土地下的地下水所有权属于土地所有人，即土地所有权包含了地下水的所有权，这两种所有权不分离。因此，只要水是从自己拥有的土地上抽取且土地又在指定的河川区域外，则地下水的使用不需要水权。日本民法典是惟一涉及获取地下水的法律”。〔14〕 日本河川水资源是属于全体人民的公共财产。日本河川法仅是针对河流（河川）中地上水资源归属及利用的法律规定，〔15〕而