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《物权法》上物保及人保并存法律问题探究 　 关键词: 物保/人保/先诉抗辩权/代位承受/保证责任 内容提要: 物保是以担保物权作为债权的担保方式，人保是以保证人作为债权的担保方式。《物权法》第176条集中规定了物保与人保并存时的处理规则，体现了尊重当事人意思自治、物保与人保平等的立法态度。由此，物保与人保并存时，一般保证的保证人不得以债权人未对物保先行受偿为由而主张先诉抗辩权；提供担保的第三人承担了担保责任之后得通过对债权的代位承受向其他担保人求偿；债权人放弃由第三人提供的物保或人保的，其他担保人在被放弃的担保人本应分担的范围内免除担保责任。 编辑。 一、引言 市场 经济 得以良好运行，各方主体的信用须臾不可缺少，因为“支撑 金融 世界的是信用”[1]，而“信用制度的核心是担保制度。”[2]担保可以分为物的担保和人的担保两种，前者以担保物权作为债权的担保，也称为物保，提供物保的主体被称为物上保证人；后者以保证人作为债权的担保，也称为人保。人保依照保证人承担保证责任方式的不同，还可以分为一般保证和连带责任保证两种，前者是双方当事人在合同中约定保证人只有在债务人客观上无法履行债务时才承担保证责任的保证形式，后者则是双方当事人约定保证人直接对债务人的债务承担连带赔偿责任的保证形式。 物保是以债务人自己或第三人的特定化或一定期间内可特定化的财产作为债务人履行债务的担保，人保则是以建立在第三人所拥有的全部财产的基础上的个人信誉作为债务人履行债务的担保。物保与人保在担保债务履行中各有其适用的场域，但在单一的担保形式无法为全部债务提供担保或债权人为加大其债权受偿的可能性而提出要求时，同一债权也可能同时存在物的担保和人的担保，此即物保与人保的并存，亦称为混合担保。在《物权法》颁布之前，根据《担保法》第28条的规定，在物保与人保并存的情形下，保证人只对物保之外的债权承担保证责任，即由物保优先承担保证责任。《担保法》司法解释第38条则规定，在第三人提供的物保与人保并存时，债权人可以自由选择由哪一方来承担担保责任，即物保与人保平等等待承担保证责任。相比较而言，《担保法》司法解释的规定区分了第三人提供的物保和债务人自己提供的物保，并允许债权人自由选择担保责任的承担者，体现了尊重债权人意思自治、物保与人保平等的态度。《物权法》第176条延续了这一做法，并在此基础上又将尊重债权人的意思自治扩大到尊重债权人和债务人双方的意思自治，显得更为具体而合理，即首先按照双方的约定来实现债权人的债权，然后是以债务人自身提供的物保来实现债权，物保是第三人提供时，由债权人自由选择由物保或由人保来保障其债权实现。按照《物权法》第178条的规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”在物保与人保并存时的责任承担规则，应当适用《物权法》的规定而不再适用《担保法》的规定。但是关于《物权法》上物保与人保并存时的处理规则，仍有以下几方面的问题值得深入探究。 二、保证人的先诉抗辩权问题 先诉抗辩权是指保证人在债权人未就债务人的财产申请强制执行而仍不能受清偿前，得以拒绝承担保证责任的权利，又称为检索抗辩权。我国 台湾 地区的“民法”并未规定连带保证的类型，其所言“保证”即是指一般保证之类型；连带保证作为特殊保证的一种，在我国台湾地区只是获得了学界通说和实务见解上的承认而未成为法之明文。我国《担保法》在保证方式上严格区分了一般保证和连带保证这两种类型。因此，保证人的先诉抗辩权在我国大陆民法上仅为一般保证人所享有。一般保证的保证人除非自行放弃先诉抗辩权，否则均可要求债权人须先就债务人的财产主张受偿。 在物保与人保并存的情形下，一般保证的保证人能否以债权人未对物保先行受偿为由而进行抗辩？在当事人没有明确约定的情况下，如果物保是由债务人自己提供的，那么设定担保的物仍然属于债务人自身的责任财产，此时保证人当然可以向债权人主张先诉抗辩权。如果物保是由第三人提供的，按照以前物保优先承担保证责任的观点，保证人在债权人就物保先行受偿未果前可以主张先诉抗辩权。但是《物权法》第176条明确规定，当事人没有明确约定时，如果物保是由第三人提供的，则债权人对于物保和人保享有自由选择的权利，既可以主张就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。有人认为即便该条做出了如此规定，保证人仍然可以要求债权人先就物保受偿，因为“无论是从公平的角度，还是从防止日后追索权的烦琐，节约成本的角度，债权人应当先行使对债务人的物的担保，否则保证人可以有抗辩权。”[3]此种观点实质仍是认为物保优先于人保。笔者认为，既然立法在此明确地采取了物保与人保平等的态度，并且将选择权赋予债权人一方，因此，保证人就不能以债权人未对物保先行受偿为由而主张先诉抗辩权。 笔者认为，