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关于非典型交易中风险负担原则 　　　〔论文关键词〕合同法　非典型交易　风险负担原则 　　〔论文摘要〕虽然我国合同法规定了交付主义的风险负担规则，但是对于非典型交易中的风险负担问题却不能据此作简单的类推。具体来讲，所有权保留买卖、所有权转移而无交付的买卖仍应贯彻交付主义原则；但对于非转移所有权的交易，应采用所有人主义；在简易交付的交易中，原则上可以以买卖合同的订立时间来认定交付时间，并以此作为风险转移的时点；对于占有改定与指示交付的交易则应区别具体情况对待，而不能简单类推适用交付主义。 　　 　　合同法是促进市场经济发展的一项重要的法律制度，风险的准确划分是合同法的中心问题之一。我国合同法第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付以后由买卖人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”显然，我国合同法采用的是交付主义的风险负担原则。但合同法第142条在体系上归属于“买卖合同”一章，依合同法第130条对买卖合同的定义，交付主义的风险负担原则仅适用于“出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，即通常所称的典型交易合同。而对诸如所有权保留买卖、有所有权转移而无交付、非以转移所有权为目的的双务合同、简易交付、占有改定与指示交付等非典型交易是否当然地准用交付主义的风险负担原则，或者是适用其他的风险负担原则，合同法并没有作出明确规定。现实生活中，这些非典型交易屡见不鲜，因此，这些非典型交易应该适用何种风险负担原则，是合同法必须解决的问题。本文试图通过对这些非典型交易特征的分析，明确其应遵循的风险负担原则。 　　 　　一、所有权保留买卖的风险负担原则 　　 　　所有权保留是指在买卖合同中，买受人虽先占有、使用标的物，但在双方当事人约定的条件（通常是价金的一部或全部清偿）成就前，出卖人得保留标的物的所有权，待条件成就后，再将所有权转移给买受人的制度。〔1〕（P366）所有权保留制度是现代市场经济条件下解决分期付款买卖当事人之间的权利问题的最佳制度。所以，现代大陆法系和英美法系国家大多有明文的所有权保留制度。我国民法通则虽未作出规定，但合同法已引入了这一制度（见合同法第134条）。 　　在所有权保留买卖中虽有标的物的交付，而且是现实交付，但毕竟买受人在约定条件成就前并未取得实际的所有权，所以若仍准用交付主义的风险负担原则，是否会对买受人有所不公？我们认为，在所有权保留买卖中仍应坚持交付主义的风险负担原则。因为在所有权保留买卖中，买受人虽未获得所有权，但他已现实占有标的物，并可以使用、收益甚至处分。而出卖人虽然保留了所有权，但此所有权已丧失了占有、使用、收益、处分的权能，只剩下一个空壳——它唯一的作用在于担保其对买受人的债权。因此，从“利益之所在，风险之所在”的角度来看，理所当然地应该由买受人承担风险。因为买受人已实际获得了标的物的占有、使用、收益等权利，还对标的物有期待权。是故，即使是坚持物主主义的立法，对于所有权保留买卖也须作一个例外规定，否则，此种交易会有失公平。 　　实际上若灭失风险不是在交付时转移于买受人，那么采用这种保留所有权的交易就会变得毫无意义。〔2〕（P133）正因为如此，《美国统一买卖法》和《意大利民法典》虽采用“物主主义”，但对所有权保留的交易情形则采取了“交付主义”。前者第2条规定：“当出卖人仅为确保买受人履行合同义务而保留所有权时，货物从交付时起的风险由买受人承担”；后者第1523条规定：“在保留所有权的分期付款买卖中，买受人自支付最后一期价金时起获得所有权，但是风险自物交付时起转移。”英国货物买卖法虽是“物主主义”的典型代表，但在实践中也认为，“当出卖人仅出于确保合同价款而保留货物所有权时，它就不适用；人们认为，这是在出卖人装运货物履行买卖合同，及仅为确保付款而签发凭其自己指示的提单之情况下的正常推论。”〔3〕（P574） 　　而且，从形成风险控制的有效激励来看，也需要贯彻交付主义的风险负担原则。因为现实的情况是由于出卖人已丧失了占有，所以无法控制风险的发生，若仍规定由其承担风险，那就不符合谁最能控制风险、谁就应承担风险责任的经济原则。事实上，《联合国国际货物销售合同公约》关于风险责任分配的政策就是，意外事故风险（在未违约时或没有协议时）应由在照管货物，办理保险方面处于最有利的一方当事人承担，〔4〕（P272）而“保险最好是由那些明显控制货物的人办理”。〔5〕（P462）所以，无论从公平抑或效率角度来看，在所有权保留买卖中，都应贯彻交付主义的风险负担规则。 　　二、所有权转移而无交付的风险负担原则 　　 　　对于有所有权转移而无交付时的风险负担问题，作为意思主义物权变动模式之典型的法国民法坚持的是物主主义，即依据所有权来确定风险的归属。《意大利