准物权私权性及公权性之探析.doc

准物权私权性及公权性之探析 　;[摘　要]私法在于鼓励个人自由选择，公法则强调干涉与强制，对自然资源的利用要实现生态价值与经济价值的平衡。我国对准物权性质的探讨不够深入，水法、渔业法、矿业法侧重于行政管理而忽略其所应有的私权属性不利于鼓励创造财富和保护当事人利益。要明确准物权是具有公法属性的私法有利于实现对自然资源利用的生态价值与经济价值平衡。 ; [关键词]公法 私法 准物权 平衡 ; 物权法讨论正酣，大家讨论的问题大都集中在物权法的体系，物权变动的模式，用益物权的种类等之上。而且传统的物权法体系是完全物权＋限制物权（用益物权＋担保物权），对准物权并不归入，而是由物权法之外的法律规定。其实自然资源对于二十一世纪的人们来说比人类有史以来任何时候都重要，尤其是我国，水资源的总量虽然很高，但人均占有量只有世界人均水资源的四分之一，是世界上最缺水的十六个国家之一；石油等矿业资源十分紧张。在这种情形下准物权的问题更应受到重视。我国正在制定物权法，水权、矿业权、渔业权和狩猎权等准物权性质如何，是否应将准物权纳入物权法，都需对准物权进行彻底的了解。对于何为准物权由于人们对其定位不同，常有不同定义，有的认为是依行政法命令而取得的具有物权性质的权利，有的认为是特别法上规定的具有物权性质的财产权。对其下精确的定义不太容易，通说认为准物权不是属性单一的权利的称谓，而是一组性质有别的权利的总称，通常包括水权、矿业权、渔业权何狩猎权等，其客体是自然资源。 ; 一、公法与私法的划分 ; 法律在传统上分为公法与私法，关于其划分标准并不统一，主要有四种学说。一是利益说：凡是以公共利益为目的的法律即为公法，凡以私人利益为目的的法律即为私法；二是从属关系规范说：凡是规范上下隶属关系不平等者之间关系的法律为公法，规范平等主体之间关系的法律为私法；三是：主体说凡法律关系主体一方或双方为国家机关者为公法，凡法律关系的主体双方均为私人者为私法；四是新主体说，其大意是依据规范该行为的法规，并非任何一般人皆可成为的权利或义务主体，而必须并且仅能由国家机关等公权力主体担任其权利或义务主体的，该法规为公法法规，反之依据规范该行为的法规，一般人也可成为该行为的权利或义务主体，并不以国家机关等公权力者为限的，该法规为私法法规。其中新主体说成为现在有利说。「1」对于公法与私法的划分始于罗马法时代，查士丁尼在《法学总论》中即指出：“法律学习分为两个部分，即公法和私法，公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益”。「2」但在立法上实现公法与私法的分立，则始于自由资本主义时代，其标志是欧洲大陆各国刑、民法典的分别制定，其划分的标准则是视法律调整的对象是隶属性的政治国家关系还是平等关系的市民社会生活关系。 ; 任何法律上的分类均涉及两个问题：一是划分标准，二是划分实益。其划分的实益就在于公法与私法有着不同的规范原则：私法以个人自由选择为特征，公法以强制或拘束为内容；前者强调自主决定，后者须有法律依据及一定的权限及限制。保障个人自由权利，个人自主决定就其行为负责，其理由主要在于个人乃是自己事务的最佳判断者及照顾者，且保障个人自由权利有利于促进社会进步与经济发展。国家只有在为更高的价值或公益有正当理由时方可对个人自由为干涉或强制。 ; 实际上进入二十世纪后，公法私法的划分日益动摇，公法与私法由明确划分走向相互渗透产生这一现象的历史背景是西方经济在十九世纪末二十世纪初由自由竞争自由放任的市场经济进入垄断资本主义经济，各种矛盾空前激化，各种严重社会问题层出不穷。在经济领域出现了现代干预主义经济学派，主张国家权力进入经济领域。在民法领域首先是作为近代民法基础的两个基本判断即所谓平等性和互换性的丧失，出现了严重的两极分化和对立。现代民法反应出对财产所有权、契约自由、过错责任原则进行了限制。在现代民法上私法自治或契约自由虽仍是民法基本原则，但已受到多方面的限制，包括公法上对交易的限制，即所谓“私法的公法化”“法律社会化”。「3」对自然资源的利用则因为环境污染的问题提出了环境权，以将环境保护纳入民法范围。近年来各国民法修订中，纷纷将环境保护的相关内容纳入其调整范围。 ; 但是，上述现象只是说明公法与私法的相互渗透与交叉，而决不意味着相互取代。法律社会化也好，私法公法化也罢，那只是说明公法私法的界限不再像以前那样清晰了，但公法、私法的划分仍然是可行的、基本的法律分类，不能过分强调两者的交叉与渗透而否定两者的本质区别。正如美浓部达吉所言：“公法和私法在其相接触的领域极为相似，欲截然区分为二，殊非易事但这和在自然科学的领域中，动物和植物于其相近的领域内，彼此的区分也不常明了一样，不能成为否定两者区别的理由”「4」 ; 二、准物权的公法性与私法性 ; 有关准物权的性质有三种观点，第一是从准物权所