刑法方法理论若干基本问题（下）.doc

刑法方法理论若干基本问题（下） 　 四、刑法解释学中的方法选择和限制 刑法解释是对刑法规范涵义的阐明。[1]这就是说,刑法解释这种方法,以刑法规范为前提,以说明刑法规范的涵义为目的。一般认为,所谓“学”就是系统的理解或认识体系。[2]刑法解释学因此就可以理解为是关于刑法解释的系统性学问。与刑法信条学不同,在刑法学界,人们普遍认为刑法解释属于刑法方法的范畴。作为一项重要的刑法制度和刑法理论的一个重要方面, 现代 的刑法解释已经 发展 成一个由解释的概念、原则、方法和效力组成的体系,其中,与本文主题有关的最重要部分应当属于解释方法。 (一)刑法有权解释的方法和限制 刑法有权解释是指国家以强制力支持的解释,在我国是指立法解释和司法解释。 立法解释由全国人大常委会根据《宪法》第67条和《立法法》第2章第4节的规定做出,立法解释“同 法律 具有同等效力”(《立法法》第47条)。由于立法解释等同于法律,立法解释的过程实际上就是法律制定过程,因此,刑法立法解释与其他刑法解释相比较就具有一个鲜明的特点:刑法立法解释不必遵守罪刑法定原则所要求的禁止类推,它不仅可以突破原有条文字面含义的限制,而且可以增加原有条文完全没有规定的新内容。不必遵守禁止类推原则这个特征,使立法解释的方法完全不同于其他刑法解释的方法。 目前,我国立法机关对1997年刑法典已经做出了六个立法解释。在刑法理论上需要明确的一个紧迫问题是:立法解释是否具有溯及既往的效力。笔者不能同意刑法“立法解释应当是溯及既往的”[3]这种观点。立法解释是在制定新的法律,尽管这个新法律与现有法律之间有着紧密关系,是在“需要进一步明确具体含义的”或者是“法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的”(《立法法》第42条)情况下做出的,但是,原有法律在有关含义上和是否适用于特定情况上处于不明确或者含糊状态的事实,却是清楚的。刑法作为国家规定的令行禁止的标准,明确性至关重要,现代法律和法律理论都已经有明确的主张:明确性是罪刑法定原则当然要求的。从理论上说,用现在才得到明确的刑法来惩罚在过去不明确的法律状态下实施的行为,与在没有法律规定的情况下惩罚人的做法,并没有本质上的区别;从法律上说,含糊的法律规定是人们无法遵守的;从实践上说,根据含糊的法律进行刑罚,完全不具有一般预防和特殊预防的作用;[4]从刑法方法上说,相信人们可以看得很清楚,由于立法解释所具有的不必遵守禁止类推的特点,如果允许立法解释具有溯及既往的效力,那就无异于把我国1997年刑法典已经废除的类推又请回来了。 我国司法解释的法律根据,是全国人大常委会1981年6月10日通过的《关于加强法律解释工作的决议》。该决议第2条允许最高人民法院和最高人民检察院对审判工作中和检察工作中“具体应用法律、法令的问题”进行解释。国家给予司法机关解释法律的权力,究竟是对法治有利还是有害的问题,古今中外的法学理论明显地是反对多于支持。虽然司法人员在处理具体案件时,需要解释和适用法律,但是,现代法律理论都不同意司法机关,包括最高司法机关,可以拥有立法权。为了防止司法权侵夺立法权,以德国为例,国家除了在法律中明确规定法官服从法律和司法判决要受法律约束之外,在理论和实践上采取了几个重要方法: 第一,在刑法解释中明确禁止类推。禁止类推首先适用于分则规定的犯罪构成和刑罚,也适用于在总则中可能规定的犯罪构成,例如,教唆罪。另外,对主要存在于附属刑法中的空白刑法和用于补充说明行为构成的规则,也不能类推。刑罚和刑罚的适用方式,例如缓刑,以及不具有刑罚特点的附属法律后果,都禁止类推。对于刑法总则规定的免责根据、排除刑罚的根据和撤消刑罚的根据,不得超过原文文字界限加以限制,也不得将客观刑事可罚性的条件加以扩展。在程序性规定中,虽然原则上没有明确禁止类推,但是,对程序性条件的类推,的确需要具体考察是否符合法治国家的原则。不过,对告诉才处理的规定,是不应当允许类推的。现代刑法理论一般认为,有利于被告的类推,在刑法中是不受限制地允许的。在对正当化根据的解释中,刑事法官仅仅受法律目的(法律规定原则)的约束。 第二,在解释理论中创立“归类(Subsumtion)”的概念。归类是指对案件事实是否满足特定行为构成的审查过程。解释是指通过说明特定行为构成特征的意义,并由此确定这个行为构成的适用范围的过程。归类在司法实践中的过程就是适用法律的过程,在这里,法律规定是大前提,案件事实是小前提,司法判决(尤其是刑罚)是结论,解释,即认识法律规定的行为构成的特征,是归类的前提条件。虽然解释与归类有着这种相互依存的关系,但是,解释与归类更有着方向性的区别:解释以刑法条文为自己的对象,以说明刑法条文的内涵和外延为目的;归类以案件事实为自己的主要对象,以说明案件事实符合具体刑法条文规定为目的。