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合同转让中债务参加及债务并存 　 合同转让中的债务参加与债务并存 朱立 一、什么是债务参加和债务并存? 合同义务移转可以分为两种，广义的和狭义的。广义的合同义务移转包括两种情况，即债务承担和第三人代替债务人履行。 准确的说来，第三人代为履行并不是真正意以上的合同义务的移转。因为，在第三人代为履行的情况下，第三人单方表示代替债务人清偿债务或者与债务人达成代替其清偿债务的协议，但并没有与债权人或债务人达成转让债务的协议。协议仅在第三人与债务人之间产生效力且不能对抗债权人，债权人也不得直接向第三人请求履行债务。另一方面，第三人只是合同的履行主体，而非合同当事人，如果当第三人履行不当或不履行时，债权人只能向债务人提出请求，因为，在第三人代为履行的情况下，债务人并没有退出合同关系，他才是真正的合同当事人，应当承担合同的义务。所以说，第三人代替债务人履行的情况下，债务并没有真正的移转，从狭义的角度来看，这种情况并不是一种合同义务的移转。 这么说来，合同义务的移转就是债务承担。即债务人的变更。债务承担，也能分为广义和狭义两种。广义的债务承担，包括第三人替代债务人承担债务人的地位以及第三人加入债的关系与原债务人共同负担同一内容的债务这两种情形。我们把前一种情况称为免责的债务承担；而后者则被称为并存的债务承担或债务加入。从狭义角度而言，债务承担仅仅指免责的债务承担，而我们主要探讨的则是后者，即债务参加或债务并存。 |- 合同权利的转让 |- 免责的债务承担 | |- 债务承担-| | | |- 债务参加与债务并存(广义的债务承担) 合同转让-|- 合同义务的移转-| | |- 第三人代为履行（广义的合同义务移转） - 合同权利和义务的概括移转 二、债务并存的分类和特征 所谓并存的债务承担，是指原债务人并没有脱离债的关系，而第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务。并存的债务承担具有以下两种形式：第一种是第三人与原债务人按份承担债务，即债务人将部分债务移转给第三人承担，第三人与债务人按照约定的份额承担债务。第二种是第三人与原债务人承担连带债务，即第三人加入合同关系，而债务人并不退出，债务人与第三人就债务的全部向债权人承担责任。 并存的债务承担存在以下几点特征： 1． 并存债务的承担是以原已存在的有效债务为前提的。债务人和第三人所承担的债务仅限于原债务范围内，不会因债务的移转而增加或减少。原先的债务有可撤销或无效的原因的，在撤销和解除前，仍然要承担。 2． 对于按份承担债务的情况，债务的部分移转必须经过债权人的同意；但是连带债务的情况下，第三人的加入，只须通知债权人即可。因为在这种情况下，原债务人并不消灭债务，第三人的加入，对于债权人而言，有益无害，因此没有必要经过他的同意。当然，如果债权人明确表示反对的，那么第三人日后则无须对债权人承担责任。 就这一点，在王利明和崔建远二位所著的《合同法新论·新论》中有不同的看法。他们认为，如果债务人和第三人之间约定，由第三人加入债务关系，成为债务人，此种合同在订立之后应取得债权人的同意，否则，第三人只能作为债务人的履行辅助人而不能作为债务人存在。换句话说，这属于第三人代为履行的情况。然而，这两种情况仍然有所不同。我们说第三人加入债的关系，与债务人承担连带责任和第三人带为履行债务最关键的区别是，债权人到底能否主动的要求第三人履行债务。而这里的关键，就是第三人到底是以什么心态参加到这个债关系中来的。在第三人代为履行的情况下，第三人往往是在没有任何对债权人许诺的前提下，代替债务人履行其债务。既然没有任何受合同约束的意思表示，那么，债权人在其履行不当时，是没有权利要求其承担责任的。而在并存的债务承担的情况下，第三人必然是有明确的意思表示愿意受到合同的约束，承担责任的，那么既然第三人有过这样的承诺，债权人自然可以要求其履行合同所规定的债务。所以，我们说必须通知债权人，而非经过债权人的同意。同样的道理，第三人加入承担连带债务，尽管可能是由于和债务人之间存在的某种原因，但是也并不需要通过债务人的同意。之所以说如果债权人明确表示反对的，第三人日后可以不必向债权人承担责任，是因为，如果在这种情况下，长期让第三人的义务处于不明确状态是对其不公平的。 举例说明，如果甲（第三人）和乙（债务人）约定，甲愿意为乙偿还对丙的债务，然后，甲，乙共同致函通知丙，那么不论丙是否回复，甲都已经加入债的关系，丙可以在债权到期之日要求甲履行债务。但是，如果丙明确表明只要乙来偿还，那么甲则无须承担债务，日后丙则无权再要求甲履行该债务。 3． 并存的债务存在无因性。已加入债的关系的第三人，可以以属于原债务人的抗辩事由对抗债权人，但是，第三人不能以自己与债务人之间的原因作为抗辩理由对抗债权人，因此说，并存的债务之