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对网络刑法技术制衡 　【内容提要】本文把网络犯罪和网络刑法放在技术环境中，首先从新的视角描述了网络犯罪的实质特征和技术特征，并以此为前提，论述了技术制衡对网络刑法的必要性，包括技术对网络刑法在内容上的制衡，即将网络越轨行为犯罪化的技术界限；以及技术对网络刑法在立法模式的选择上的制衡，即在目前及一段时期内，选择单独立法模式更能发挥技术的制衡作用，而这与将来的统一立法并不矛盾。 【关 键 词】网络犯罪/刑法/技术 面对长期以来流行着的互联网上“三无”的说法：互联网上无国界、无法律和互联网技术无法管理，从目前世界各国的相关理论发展及立法、司法实践来看，以刑法来保护脆弱的网络已经成为基本的共识。　　网络社会并不只是技术的集合，它更是现实社会的映射，在网络空间同样需要行为规范和道德标准。在对网络的刑法保护中，网络刑法与安全技术不是势不两立的。技术虽然对防治网络犯罪不具有最终的可依赖性，但并不是说技术在网络犯罪面前无所作为。在网络法制社会里，刑法的实效迫切需要优势技术的不断支持。所以我们绝不能忽视技术对网络刑法的制衡作用。　 　 一、网络犯罪的实质特征与技术特征　　因本文所要探讨的是技术对网络刑法的制衡作用，由此，我们将网络犯罪的特征归结为两点：技术特征和实质特征。　　（一）实质特征（社会危害性）　　实质犯罪的含义在于，“行为不是因为它违反了刑法规范，而在于它侵害了刑法所要保护的实质内容而成为犯罪”。（注：李海东：《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第13页。）网络犯罪的实质特征即网络犯罪侵害了刑法所保护的法益，具有社会危害性。　　网络犯罪一直被视为新型犯罪，但不能无视的基本现实是：网络社会与现实社会有着不可分割的联系。我们看到互联网上大量出现的犯罪仍然是盗窃、色情、诽谤、赌博、贩毒和恐怖活动等犯罪，而象非法侵入计算机系统这样似乎全新的犯罪行为，也可以看作是私闯民宅的网络翻版。用传统犯罪学理论同样可以解释计算机网络犯罪。从刑法学的犯罪构成理论出发，我们可以把现实世界的犯罪和网络空间的犯罪构成的四个要件，即犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客体要件及犯罪客观要件来逐一比较，我们不难发现两种行为都具有犯罪的实质特征——社会危害性，不同的只是网络越轨行为的某些对象或具体的行为方式与传统概念不同。从长远看，网络犯罪只是“一般犯罪”。现阶段计算机网络犯罪还仅仅处于初级阶段，随着计算机网络的日益普及和对人类日常生活的渗透，“网络犯罪”也会成为犯罪的新的普遍的存在形式。　　（二）技术特征（网络技术依赖性）　　网络犯罪是技术犯罪，没有一定的计算机网络技术为依托，犯罪行为的实施是无法进行的。网络犯罪的技术特征即网络犯罪的网络技术依赖性。可以说，新技术的不断出现使得犯罪的方式方法以至环境载体都在不断地推陈出新。某些技术的发明创造如火药、枪炮、电报、电话给犯罪分子提供了越来越有效的犯罪工具，而那些创造一个时代的技术飞跃对犯罪也许已经不仅仅是工具上的革新，而且还提供了新的实施环境和载体。现代社会网络技术的出现与发展对人类社会生活的全方位影响又是那些发明创造所无法比拟的了。　　前面我们为了描述网络犯罪的一般性，提出：网络犯罪是犯罪在网络空间的翻版，其实这个结论正包含了网络犯罪的另一个特性：即它既具有对传统犯罪行为的再现性，同时也具有网络技术依赖性。这在那些由网络带来的新罪名下的犯罪行为上表现得尤其鲜明。　 　 二、技术制衡的必要性　　认识到网络犯罪的再现性，就认清了计算机网络犯罪与其他传统犯罪的共性，可以使我们绕开某些网络越轨行为的技术特征，认清它们的犯罪本质，如对非法侵入计算机信息系统的行为正如同现实生活中非法侵入他人住宅的行为一样，而侵入重要领域的计算机信息系统所带来的社会危害性更大。认识到计算机网络犯罪的网络技术性，则是认清计算机网络犯罪的个性——网络技术依赖性。　　面对可操作性要求很高的与网络犯罪相关的刑事法律，笔者认为，现在对与网络犯罪相关的刑事法律中的技术因素的认识和理解太少了。正如有的学者强调法律的科学精神那样，有关网络犯罪的刑事法律要强调网络技术的基础作用。就各国打击网络犯罪的现状来看，如果过于夸大法律的作用，会使人们满足于既有的刑事法律而裹足不前；在我们对网络犯罪的认识还十分有限的情况下，只有清楚地认识到网络犯罪的网络技术特征，才能更好地保护网络、打击网络犯罪。　　在国家的政治法律体系中，刑法只能是保护社会的最后一道屏障，刑法的这种谦抑性要求国家在对网络进行刑法保护时不能随意将网络行为犯罪化。毕竟，在现代法治国家里，刑罚是针对社会破坏性最强的国家法律手段。这就要求立法者应当力求以最少量的刑罚支出取得最大的社会保障效益。　　技术对网络刑法的制衡作用还表现在它可以加强刑法的确定性，限制立法权转移。在与高科技犯罪相关的刑法条文中，往往会包含很多技