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我国行政诉讼设立补正判决之基本构想 　我国行政诉讼法是在行政法治刚刚起步的背景下的产物，当时我国行政法治理念是严格的形式法治主义，体现在行政诉讼法中，除了情况判决外，对违法行政行为的效力都是持否定的态度。但是，随着实质法治理念的树立，违法性与有效性并不一致的观念，被越来越多的学者所接受。①因此，我国行政诉讼法有必要对违法性与有效性并不一致的情形下，人民法院如何裁判作出制度安排，是一个值得研究的问题。 尽管我国目前没有制定行政程序法，未构建违法行政行为的治愈制度，该问题并不是一个现实问题，但从我国行政法制的发展趋势，以及世界许多国家的行政程序法都构建了比较成熟的违法行政行为治愈制度看，我国制定行政程序法并构建违法行政行为的治愈制度是一个必然选择。因此，对此有必要进行理论探讨。在此种情形下，尽管行政行为违法，但并不无效，呈现出违法性与有效性并不一致的情形。如果原告提起撤销之诉，那么，人民法院如何作出判决？我国行政诉讼法应当作出怎样的制度安排？从理论上说，行政诉讼法可以有两种可能的制度设计：一是行政诉讼法规定，在此种情形下，人民法院作出驳回诉讼请求的判决。二是人民法院确认行政行为违法但有效，同时，责令行政机关追认、转换、补正违法行政行为。 从诉讼法原理看，在违法行政行为可以治愈的情形下，如果人民法院一味地作出驳回诉讼请求判决，尽管符合诉判一致的诉讼法原理，但其忽视了法律效果与社会效果的统一。一方面，忽视了原告的主观感受和期望，对于一个违法行政行为，人民法院却采用驳回诉讼请求判决终结诉讼程序，是任何一个人主观上都难以接受的方式。另一方面，正因为以原告难以接受的方式结案，也不利于社会的稳定以及司法的社会效用。这是因为，法律效果与社会效果的统一是法治社会的基本价值追求。在一个实质意义上的法治社会，整个司法活动应当关注社会现象，确保社会的和谐与稳定。公正与效用是引领司法的两个基本价值，在适应社会现实中，社会价值、社会利益或社会效果是司法的重要尺度，既不能无视法的基本要义，也不能把法看成一成不变的教条。因此，司法活动要更多地关注社会需求、社会意义和社会后果的权衡，这是源于这样一个美好愿望：司法的实际效果远比抽象的法理更为重要，司法必须适应社会的需求，并根据满足这些需求的程度来判断好坏。有必要把司法看成这样一种社会制度，它能以付出最小代价却尽可能地满足文明社会各种主体需求和期望的社会制度，是根据一定的社会目的而不是根据抽象的法源来解读司法制度。更直白地说，正如法律的生命是经验而不是逻辑一样，如果一味地强调司法的逻辑而不考虑司法的社会效果，司法就失去了意义。所以，在这种情形下，为了体现法律效果与社会效果的统一，人民法院不宜简单地作出驳回诉讼请求判决。 基于法律效果与社会效果的统一，我们赞同，对于可以治愈的违法行政行为，行政诉讼法应当作出“人民法院确认行政行为违法但有效，同时，责令行政机关追认、转换、补正违法行政行为”的制度安排。这种制度安排与情况判决相类似，与情况判决兼顾公正与效率、公共利益与个人利益的精神实质是同一个法理。尽管这样的制度安排违背了诉判一致的原理，但却是最佳选择。我国目前违法行政行为治愈理论中关于追认、转换的研究还不太成熟，而违法行政行为的补正理论却相对成熟，具备了设立补正判决的理论研究基础。因此，笔者认为，我国行政诉讼法已经具备可以先设立补正判决的理论条件，不妨先设立补正判决，待条件成熟时，再增设追认、转换判决。基于上述考虑，本文试图对我国行政诉讼设立补正判决的必要性以及立法构想做一初步探讨。 我国行政诉讼设立补正判决的必要性 所谓补正判决就是人民法院对于行政程序违法行为，在一定的条件下，不予以撤销，而是采取责令行政主体对程序瑕疵予以补正的判决形式。 由于行政程序违法未必一定撤销，为了改变我国行政诉讼法对行政程序违法“矫枉过正”的做法，我们认为，我国行政诉讼法有必要构建补正判决。“补正判决的实质是对被诉行政行为效力附条件的肯定，即尽管被诉行政行为存在程序上的轻微瑕疵，但法院在责令被告进行补正的前提下仍然认定其为有效”。②设立补正判决必要性在于： 一是设立补正判决顺应了现代行政法治发展趋势。从行政法治的发展趋势看，行政法治从理论上抛弃了形式主义法治，开始从形式法治转向实质法治，在注重防止行政权的变异和保护个人利益的同时，也注重行政效率和公共利益的保护。正是在这种背景下，催发了行政行为的瑕疵补正理论的发展。正如有学者认为，“补正观念是基于整个行政行为瑕疵理论的演变而产生的。根据现代学者的观点，不再拘泥于过去的形式主义，对违法的行政行为，动辄宣告无效或予以撤销。转而注重公共利益和对公民信赖的保护，并顾及行政行为被撤销后对社会所造成的影响，尽量设法维持违法行政行为的效力”③。因此，行政程序违法不适宜撤销时，不拘泥于形式法