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正当防卫正当性法理学分析 　正当防卫正当性的法理学分析 　　一、正当防卫的内涵及其法律本质 　正当防卫作为一项法律制度经历了漫长而曲折的发展过程。刑事法律理论与实践发展到当代，正当防卫的理论内涵渐趋同质。一般地认为，正当防卫是排除社会危害性行为或违法阻却，指行为外部特征符合某种犯罪的构成要件，但其实质不具社会危害性，且对个人和社会有益。由于这种行为的实施，使正在发生社会危害性（或违法性）行为得以排除或阻却，因而合法并免除刑责。 　新中国成立后，法学理论界与实务界对正当防卫的制度设计与司法实践进行了艰苦的探索。1979年刑法典第17条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但是应当酬情减轻或者免除处罚”。根据形势发展的需要，2011年修订后的刑法典第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”同时，第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”；第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属防卫过当，不负刑事责任。”这三款法条作为一般性条款、补充性条款与例外性条款，分别界定了一般防卫权、防卫过当与特殊防卫权，比较完整地描述了正当防卫的法律内涵。 　按照刑法典的表述，我国法学界就正当防卫的学理内涵进行了多种学术化的阐释。本文采用杨春洗、杨敦先先生的观点，即：所谓正当防卫，就是为了使国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施一定限度损害的防卫行为。[1]这一定义揭示了正当防卫的重要特征：行为因排除社会危害而适法且正当，较为准确地概括了正当防卫的构成要件：存在不法侵害事实、确有应予维护的法益、不法侵害正在进行、防卫针对不法侵害者、防卫适当，在理论上具有一定的普适性，在实践中具有较强的操作性。 　在一定意义上，没有救济就没有权利。在国家公力救济力所不逮时，私力救济即成为公力救济必要且有益之补充，与公力救济一并构成权利救济机制。所谓私力救济（又称自力救济），指某一特定利益遭受侵害或与某一特定利益相联系的权利被侵犯之后，享有救济权的当事人在法律许可的范围内，以自己的力量实现对侵害的补偿，以防止受到更大的损害。在法律层面上，正当防卫本质上是一种私力救济行为。在正当防卫法律空间中，被侵害人的法益，在直接面临不法剥夺，来不及求助法律（公力）救济的情势下，被迫实施私力救济，这是国家把一部分刑罚权赋予了（让渡与）紧迫情势下来不及诉诸国家司法机关的防卫人，因此这种私力救济是在必须、可能且适度的情况下实施的。事后，法律承认被侵害人实施的这种行为合法，也就是说，正当防卫作为一种特殊的私力救济，具有了与公力（法律）救济同样或同质的适法性。 　二、正当防卫正当性的多维度释义 　从法学、政治学、道德学与伦理学角度解读，所谓正当性，实际上是人内在的对正义的持久诉求。何为正义？如博登海默所说“正义有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face），变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”[2]古往今来的先哲圣贤为此殚精竭虑，发明了无数精思妙想，[3]但从未就其内涵与外延问题达致精确意义上的耦合。我们认为，正义是指人（人类）所追求的自由、安全、平等、秩序等价值处于相对协调、均衡的那样一种理想状态（可无限接近却无法终极达致）。在正当防卫的法律语境中，其正当性表现为：公民以正当防卫为法律武器，打击或防御不法侵害，可以威慑侵害人，阻却侵害人违法犯罪意图的实现，避免不法侵害结果发生，及时有效保障法益免受不法侵害。正当防卫正当性的内涵相当丰富，我们将从三个维度进行阐发。 　法律维度的释义。侵害行为的社会危害性是防卫行为正当性的法律基础。为避免和减少自然现象和人为因素造成的危害，维护国家、社会和公民个人的利益与安全，法律许可法人和自然人直接针对危害现象或侵害人实施”旨在排除或减少某种危害发生的积极作为，这种积极作为包括：正当防卫、紧急避险、执行命令行为、正当业务行为、科学研究和自然探险行为、受害人承诺的行为与推定受害人承诺的行为。正当防卫的法律正当性即在于，行为的条件、因果关系与法律后果均为法律明文规定，并予以积极评价。 　道德维度的释义。这里把正义理解为一种德行，其经典表述是“己所不欲勿施于人，己之所欲乃施于人”。按照亚里士多德的正义两分法，首先是给予每个人应得的，对不同的人给予不同的对待，对于