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浅析物权行为理论取舍再探析 　【论文关键词】独立性　无因性　区分原则　无权处分　不当得利 【论文摘要】物权行为无因性的优势在于，能够避免有因性模式下交易双方相互返还时因不能适用同时履行抗辩权而导致的不公平。善意取得可以替代无因性保护交易安全的功能，并可以避免无因性可能产生的“副作用”。由于物权行为的难以把握性、不确定性并考虑到国外法学的发展趋势，不应当承认物权行为理论。区分原则不同于分离原则。在构建无权处分、善意取得、不当得利等具体民法制度时，一定要注意是否采纳物权行为的差异。 在承认物权行为理论的立法模式下，法律行为可以分为处分行为和负担行为，处分行为包括物权行为和准物权行为。需要说明的是，处分行为和负担行为仅仅是针对处分人和负担人而言的，对相对方而言只能称为取得行为，但对双方都可以称为物权行为或债权行为。 物权行为独立性是物权行为无因性的前提和基础，但即使承认物权行为的独立性，在逻辑上也并不能当然推导出物权行为的无因性，物权行为的无因性是一个价值判断和立法政策的向题。“物权行为和债权行为的分离，在逻辑上并不必然会导致采取物权行为无因性。在规范模式上得采无因的物权行为，或有因的物权行为”。因此我们先来讨论物权行为的无因性，然后再探讨独立性。 一、物权行为无因性评价 (一)无因性的优势 在大多数有偿合同中，物权受让人通常同时负有向出让人支付价金的对待给付义务(互易合同除外)，因此当合同不成立、无效或被撤销而双方都负返还义务时，若坚持有因原则，则给付价金的一方只能向对方主张债权，而对方则可以向这一方主张物权返还请求权，同时履行抗辩权似乎也无法适用，对给付金钱的一方似乎不利。如果坚持物权行为的无因性，则对双方而言较为公平。 (二)无因性功能的可替代性 善意取得制度通常仅指动产的善意取得，但不动产的公信力和动产的善意取得都是基于物权的公信力原则，两者的理论基础相同，而我国台湾地区“民法”物权编修订草案则将不动产的公信力称为不动产的善意取得，因此下文将动产的善意取得和不动产的公信力统一称为善意取得制度。 物权行为无因性支持者认为该制度最主要的意义在于保障交易安全。的确无因性可以在一些情形下发挥保障交易安全的作用，但是善意取得制度已经可以很好地发挥保障交易安全的作用，无因性保障交易安全的作用消失殆尽。就连物权行为的支持者也认为，“德国民法法定对处分行为采无因原则时，显然没有注意到其制度功能与善意保护的重叠。 无因性的支持者苏永钦先生认为，在保障交易安全方面，存在一些善意取得不起作用，而无因性可以发挥作用的领域，我们不妨来讨论一下。苏永钦先生认为，“至少在以下六点两者(无因性与善意取得—作者注)并未重叠:}}在让与人尚未取得物权，但已有权利外形时，丙仅能主张善意取得，不发生有因无因的问题。(2)在让与人让与时若已取得物权，却尚无权利外形，如其取得物权是依占有改定方式……(3)受让人对于该让与的基础行为有重大瑕疵而无效若属恶意……(4)无因原则使取得的物权不受基础行为瑕疵的影响，物权人得行使各种物权的权能…...台湾地区“民法”一如德国，并未对所有处分行为均给予完整的善意保护，如债权让与或各种智慧财产权的处分，受处分人均不因不知处分人无处分权而有效取得债权或智慧财产权……(6)动产受让人虽属善意，但基于某些考量若有不取得的例外规定……就其中第1点而言，善意取得可补无因原则的不足，第2,4,5,6各点，无因原则又显然可补善意保护制度的不足。只有第3点，无因原因使恶意的交易相对人受到保护，似有鼓励不当得利债务人脱产之嫌，与采有因原则而使恶意相对人无法有效受让相较，显然不妥” 但实际上，在第2,5,6等情形下，我们认为不允许受让人取得物权是正当合理的，相反，若允许受让人依据无因性原则取得物权则显得不大合适。在第2种情形下，受让人既然没有值得保护的信赖，法律也就应当阻止其取得物权(当然，间接占有时是否应该适用善意取得还值得进一步研究);在第5种情形下，不允许债权、知识产权等物权之外的其他权利适用善意取得，主要是由于这些权利没有完善的公示方式;在第6种情形下，例如对于占有脱离物适用善意取得给予一定的限制，也是正当合理的。总之，善意取得制度具体区分受让人的善意恶意，区分出让人对处分物的占有是否是基于真实权利人的意思，区分物权和其他权利，赋予其出让行为不同的效力，是要在受让人利益和原权利人利益之间进行适当的平衡，维持动态交易安全和静态归属安全之间的平衡。如果适用无因性原则，则没有考虑到这些具体的情形，以牺牲原权利人的利益为代价片面保护受让人的利益，会造成动态安全与静态安全二元价值之间的失衡。 我们承认，在无因性和善意取得并存的情况下，善意取得的适用范围会有所缩小，但物权行为无因性无法完全替代善意取得，在无权处分的情况下