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浅析鉴定人制度及专家辅助人制度在我国完善 　　【摘要】刑事诉讼法的修订新增了专家辅助人制度。鉴定人制度与专家证人制度分别是大陆法系和英美法系两种模式，这是由于诉的分解的程度导致的。配合诉的分解的理念，在中国的诉讼模式下可以也应当在与原鉴定模式相融合的情况下借鉴两大法系优点，并合理构建出所新增的专家辅助人制度。 　　【关键词】鉴定人;专门知识;专家证人;专家辅助人 　　在我国传统的诉讼模式中，法官因专门学识和经验的缺乏，对专业性技术问题的界定，往往完全依赖鉴定。由于鉴定人绝大多数都是司法机关所属的鉴定部门的人员，其作出的鉴定结论也带有较强的“官方”色彩，因此，法官通常在思想认识上，将专业鉴定准司法化，鉴定结论为定案的唯一依据。 　　而现实中，我们对几位有法律鉴定资格的老师进行了采访，其大都表示司法鉴定制度的现实中缺陷重重，亟待解决和完善。如鉴定人出庭作证率极低，鉴定结论应当具有的权威性丧失，客观性和公正性受到质疑，其功用无法得到正常发挥;重复鉴定，多头鉴定，造成鉴定资源的浪费和诉讼成本的增加。对于此次专家辅助人制度在刑事诉讼法的引进，不论对当事人实体权利、诉讼权利的保护，还是对于法庭事实的调查、鉴定意见的鉴别都将有着重大进步。 　　新刑事诉讼法的相关规定已经设定了我国鉴定制度为鉴定人为主，专家辅助人为辅的模式。从上述分析可知这样的模式是可以保持诉讼效率和节约诉讼成本又兼顾当事人权利的一种模式。正如上文所叙，这样的制度设计是符合我国actio的分解程度的，因此是较为合理的。 　　而其具体如何实施，笔者设想如下： 　　一、鉴定程序启动权 　　根据实际调研可知，现实中超过百分之六十的刑事案件都启动了司法鉴定程序，作为在刑事案件中如此重要的司法鉴定，它如何得以启动当然是其先决且关键的问题。 　　(一)鉴定人的申请 　　新刑诉法第144条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”很明显，该条规定体现了大陆法系鉴定人的传统。而大陆法系国家刑事鉴定的启动主要由司法机关进行，以法官为主，当事人虽然有权申请启动刑事鉴定，但必须经法官批准，也就说法官垄断了刑事鉴定的启动权。虽然在《高检规则》第199条、新刑诉法第192条可以看出检察院、法院都可以最终批准鉴定(或重新鉴定)。但是从144条看出，我国的鉴定人制度在严格遵循大陆法系下更体现了于侦查阶段控方单独指定。这点从英美法系的对抗制的诉讼方法论来看显然是无法理解的。但是从诉权的分解程度上观察这个问题就不会轻易地仅仅因为鉴定人由控方指定而认为是对被告人的极大不公并认为此制度必须修改。 　　诉讼方式不一定能与我国既有的实体法对接，不如仍保有大陆法系对鉴定人“事实认定”的中立地位，即仍将鉴定人的启动交与法官，以法官的自由心证为标准来启动鉴定人的鉴定，而至于当事人的权利保障则交由专家辅助人平衡。万不可不顾我国实体法与诉讼法的关系而盲目直接嫁接英美法的证据制度导致矫枉过正而取其“失去中立”、“效率低下”的糟粕而无法在我国诉以分解程度过多下的制度下得其精华。因此，笔者认为，鉴定人的启动仍然可以为法官“垄断”而成为中立的事实认定者，而被告获被害人的权利则可采用专家辅助人加以平衡。 　　(二)专家辅助人的申请 　　专家辅助人是来源于英美法系的制度模式，根据上文的讨论，我们可以知晓其虽然起源于actio分解程度较低的英美法但在刑事诉讼制度中是完全可以嫁接于我国的。在新刑事诉讼法明确规定专家由当事人申请并由法官准许后方能启动。这样的规定是可取的，因为我国刑法的构成要件理论导致法律层面的抽象化使得诉讼乃围绕法官对于各种要件事实产生心证。故而若当事人并无任何初步证据使得法官对鉴定人产生一定合理怀疑时是没有必要让其枉自启动专家辅助人的，否则不仅对案件事实并无任何帮助更导致了诉讼浪费和拖沓。而为了防止部分法官在批准当事人申请时过于僵化，笔者建议司法解释中可以借鉴我国新刑诉中的“非法证据排除”规则，规定只需当事人提供初步证据使得法官对原鉴定产生怀疑时申请专家辅助人进行调查即当允许。如此则可将效率与公平较好的平衡。 　　二、鉴定人与专家辅助人的资格确定和选任 　　(一)鉴定人的资格 　　正如上文所言，法院只认可指定鉴定机构或医院的人员甚至只认可登记在册的人员，以体现其中立公正。因此我国鉴定人制度的资格也可继续原来之相关规定。 　　(二)专家辅助人的资格 　　正如于英美法系中，专家证人由当事人自行聘任，其资格一般无具体标准，只是抽象地规定专家证人在一定领域内在知识、经验、技能、训练等方面具有优于常人的能力。故从理论上说，任何人都有可能成为法庭上的专家证人。因此专家辅助人当没有具体的当选标准，而作为“僵化”的鉴定人制度的补充。 　　三、鉴定人与专家辅助人的回避 　　为了保